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1、 德國法制史系列講座Deutschte Rechtsgeschichte 第 一 回 導 論 政治大學法律學院教授 陳惠馨 壹、台灣法學教育、研究與德國的關係 貳、為什麼要寫德國法制史 參、透過認識德國法制的發展史以了解我國的法制的情境 肆、法制史課程在德國法學教育中的意義與近年研究的發展 一、法制史課程在法學教育中的重要性 二、法制史研究的發展 伍、德國法制史的教學與研究在台灣與日本的情形 陸、什麼是德國法制史？時間與空間的問題 柒、結論 壹、台灣法學教育、研究與德國的關係 在台灣一個法律系的學生在上大學之前，大概沒有太多機會在高中教育結束前， 認識台灣的法律，當他們一旦開始上大學就讀法律系
2、，在法律專業科目上課的過程中， 他們很快的就會發現在台灣要學習法律，不僅要認識台灣自己的法規範，他們更需要 認識德國法律 1；因為在課堂中，法律系教授主要法律科目的老師，往往自覺或不自 覺地在說明台灣法律體制之外，附帶的介紹德國法律體系或法律條文，當然也有些教 1 在某些課程中學生也會常常聽到美國或日本的法律體制的介紹，尤其是當該課程所牽涉的法律是 受到美國法或日本法較多影響，或上課的老師是留學美國或日本者。不過總體而言，德國法律或 參考著作被介紹的可能性是較高的。 授因為留學美國或日本而在課堂上引介美國或日本的法律條文，但是一般而言，德國 法條或文獻總是或多或少會在各種課堂中被介紹的，這種情
3、形，最普遍的發生在法律 系一、二年級學生必修的民法、憲法或刑法的課程。 其實不僅上課的情形如此，如果翻開國內法律系的教科書及專論著作，甚至法律 研究所的碩士論文，也可以發現大部分的論著中，多少總會引用德國的法律相關文獻， 這些引用德國法學文獻的文章有的是以介紹德國立法及法律適用情形為主的文章，但 有些文章的標題雖是以探討我國某種法律制度為主，但是在論文的內容上卻有很大的 篇幅在介紹德國法制。2這些現象表現出我國目前的法學研究或教育甚至法律的發展 仍然深受著德國的影響。3其實其他大學法律系教授有類似的說法，僅不過表達方式有 所不同罷了，例如政治大學法律系蘇永欽教授在其法學發展與社會變遷一文中認
4、為，光復後才考進法律系，並出國留學的學生，在五十年代陸續回國，在法學院接替 來自大陸或早期留日的老一輩學者，成為教學與研究的主力。其中翁岳生老師指導的 行政法論文幾乎有系統的將德國的行政法理論繼受進入國內。 （蘇永欽，1998：411） 台灣法律的教學與研究會有上述這種情形的發生，主要因為過去近一百年來，台 灣的法制與法學教育深受歐陸的影響。4尤其是德國法制的影響，這種影響仍然持續在 今日台灣法學的研究及教育繼續存在，因此從目前各種法學文獻（包括教科書、法學 雜誌、學術期刊） ，我們可以看到各種對於德國法制介紹的文章；然而很遺憾的，中文 2 這種現象可以在目前國內兩個重要的法學刊物月旦法學雜誌
5、或台灣本土法學中文章的論 述中看出其從文章中的註解可以看出外文書目（以德文為主）的引註非常頻繁。不過作者在此僅 指出這個現象，對於這種現象對於台灣法學發展的意義為何？應該如何評價是需要進一步討論 的。來，尤其從文章中的註解可以看出外文書目（以德文為主）的引註非常頻繁。不過作者在此 僅指出這個現象，對於這種現象對於台灣法學發展的意義為何？應該如何評價是需要進一步討論 的。 3 葉俊榮教授在國科會 2000 年有關法律學門的評估報告中提到： 歷年來，法律學門所進行的大規 模整合型研究並不多，少數幾個都是由國科會所支助。最早的是民國 52 年開始的德國與瑞士民 法的譯註， ；並提到直到今日，台灣法學
6、界仍充斥著片面引介國外法理的現象，造成本土 研究與比較法學不分的現象。事實上，台灣根本找不到真正的比較法學，因為大部分的議題討論 都在作跨國引介。因此，如何終結殖民法學的心態與實踐，將國外學理制度的引介導入純粹的比 較法學，將有助於法學根基的擴植。 4 台灣的民法、刑法在當時訂定時均受到德國法的影響，近年來憲法對於基本人權發展理論的發展 也深受德國法的影響，此從一些憲法的書籍內容可以看出，例如許志雄蔡茂寅等合著（1999 年） 現代憲法論一書之內容可以看出；另外請參考王泰升（2001年） 台灣法制史概論 ，381 頁，另外關於台灣婚姻家庭法律的發展請參考陳惠馨，2000 年台灣百年來婚姻家庭相
7、關法規 的變動與未來的展望一文收於民法七十年之回顧與展望紀念論文集（三）物權親屬編 。 世界中，有關德國法制發展史的相關文獻仍然非常的少，一般法律人在介紹德國法制 時，往往因為作者所寫論文是針對討論某一制度（例如環保法規或民法中有關契約或 侵權行為的規定）時，同時在文章中介紹德國相同的法律制度或法律規定，對於該一 制度在德國社會如何產生，其歷史背景為何，較少著墨，因此學生對於德國法律制度 的了解往往是針對某一相關議題點狀或平面的了解，較少能有對德國法制從其全面及 一定時間發展的了解。 貳、為什麼要寫德國法制史 台灣既然目前不管在民法、刑法、憲法或行政法的教學與研究，均受到德國法制 很大的影響，
8、然而由於台灣與德國的距離實在太遙遠了，台灣大部分的人民中能夠到 德國親身體驗德國生活的人數不多，加上我們在學校的教育中對於德國的文化與歷史 的介紹或說明非常有限，因此一個沒有到過德國的法律學生，縱使在法律系的課堂上， 在許多法學科目的文獻中，常常不斷的接收到有關德國法制的資訊，然而由於學生們 （甚至到德國留學的法學教授們）對於德國法律的發展史，甚至德國的社會、文化、 歷史所知有限，因此有時並無法將其在課堂或相關德國學術論著中所學習到的德國法 制資訊，在自己的認知系統中加以保存、消化。 對於很多學生而言，他們在課堂上所接收教授關於德國法制與法律理論的介紹與 說明，就像一種權威般，很多時候是不知如
9、何討論或批評的，但卻同時對他們在思考 法律問題時影響深遠。本文所謂德國法制就像是一種權威的說法，是指德國法制在許 多時候，被台灣法律人作為本國法修法或法律解釋的參考，在許多有關修訂特定法律 的討論會上發現，指出某國法（在民法以德國法為主）如何規定，往往就成為主張修 法的重要理由，至於這些外國法（尤其是德國法）的規定是否適用於我們的社會，或 許該外國法制的規定是配合一個什麼樣的社會背景下的產物，往往不是討論的重點， 甚至在某些碩士論文中，學生最常拿出來做為國內修法建議的理由，有時往往就以德 國這樣規定為理由。 另外在實務上，我們可以看到德國法制的影響的痕跡，尤其在民法的領域透過民 法第一條規定：
10、 民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。 ，因此實務 上有認為，德國法可能以法理成為實務裁判時的參考依據，例如在最高法院五十九年 台上字第一五號判決中提到： 然依據外國立法例，既不乏得依無因管理或不當得 利之法則，請求償還或返還之規定，則本於誠實信用之原則，是非不可將外國立法例 視為法理而適用之，至於究竟哪一國的立法例在具體案件中應該作為法理而加以適 用，國內學者認為民法學者則大都傾向於以德、瑞、日法等國立法例及判例、學說做 為詮釋我國民法之重要參考資料。 （王澤鑑，民 75年：137） 。究竟，在實務的工作中， 德國（或其他外國）法制的規定或理論是否能直接用來對於台灣本土發生的法律
11、案件， 提供解決的方法，有進一步研究的必要。在此學說與實務間上似乎沒有一定的共 識 5。 而由於台灣與德國之間存在著語言、文化與社會的隔閡，有時候，甚至在學者間 也會有對於德國理論理解有所錯誤或有不同詮釋的理解產生的現象，而對於學生而 言，詮釋錯誤或許不是最嚴重的，各家不同的詮釋，才會是讓他們困擾的，因為這會 讓他們在國家考試時，碰到很大的困境，他們或許因為看不懂老師的專有名詞或表達 方式而可能在考試時慘遭滑鐵盧。例如目前在刑法學上，有許多專有名詞的翻譯或理 論的解釋，各個刑法研究者均堅持不同的見解，彼此沒有共識。而在憲法與行政法的 科目上也有類似的情形發生，也難怪在國家考試中，縱使許多學生再
12、怎麼努力，在某 些學科就是無法取得及格的分數（例如在九十年度律師考試中，在四千六百多位到考 人中行政法科的及格人數約七十八人，憲法則僅約五十五人及格，在此所謂及格是指 總分五十分以上） ，而很遺憾整個法學教育體制也沒有提供一個機制，讓同一學科中的 學者，共同對於同一理論的教學與研究加以討論，尋求共識。 6而就一個不熟悉德國 （或 其他外國）法制與學說理論的法律系學生而言，他們幾乎無能力去判斷那個學者所談 的理論較為正確，再加上國家考試的出題者，究竟是以什麼標準來閱卷，由於參考答 案從未公布，因此學生僅能從國家考試題目的出題用語或方向來猜測誰是出題老師， 並以此決定如何回答試題，其中最常見的策略
13、是，當他們判斷誰是可能的出題者時， 5 有些法院的實務工作者會在個別案件上，以外國理論做為裁判的依據，以刑事訴訟法為例，例如 在士林地方法院曾經有判決引用毒果樹理論，作為某些證據不能做為裁判依據的理論：但有些法 院的實務工作者，則不理會在學術中的討論理論。 6 近年來我國國家考試制度一直引導著國內法學教育的教學內容與品質，最近幾年國家律師考試的 名額，律師錄取率原設定在 16左右，但以民國 90年為例，實際上錄取率僅為 7.06，也就是 4616 位考生中僅 326 位考生符合規定考試及格，錄取率之所以沒辦法達到 16的原因，在於閱 卷結果，能夠專業科目平均 50 分的人數僅 6左右。造成這樣
14、結果的因素究竟出在學生的程度 問題或是考試題目或閱卷問題，有必要進一步加以研究。目前考選部正委託專家學者對於 90 年 度司法官、律師考試試題相關問題加以研究。希望國家考試制度能改進。 為了要符合他們所謂出題老師所要求的答案，因此往往用死背某一教授見解的方式去 答題，也因此他們僅能以背誦的方式學習法學，以便能考過國家考試取得律師或法官 的資格，這與法學教育要訓練有獨立思考能力的法律人的目標完全背道而馳，有些德 國（或其他外國）法學的理論就透過那些國家考試出題教授的題目，在台灣取得更大 的權威。 目前法學界的這種現象其實深深困擾著學生，今年有位台灣大學畢業的學生，在 其所寫的一本千萬別來念法律一
15、書中認為台灣的法學研究是一種翻譯型的研究， 也就是一直是在追趕著德、日、美學說發展的研究（楊智傑，2002：178） 。當然學生 這種說法或許與事實不盡相同 7，但是這表示他觀察到某種現象，將它描述出來。8 其實深究台灣法學界給予學生這種印象的原因，或許在於我們法學界研究人才的 不足所致，我們因為研究人才不足，因此許多法律人在創作與翻譯的工作奔波著，許 多法律人在寫一個法學論文相關題目時，要先介紹德國或其他外國的相關討論與發 展，有些時候是基於習慣性的寫作方式，也有些時候則可能因為某一法律問題在其他 國家已經有足夠的討論了，寫作者希望透過介紹外國的發展，來做為本國的法律解釋 與適用，或者立法的
16、參考。由於每個人處理的方式各有不同，有些論文的主要比重放 在介紹外國法，有些論文則將外國法介紹與本國法問題的處理夾雜一起，在文章中處 理，造成閱讀者（尤其是學生）的困擾。這種情形如果要改善，或許需要論文寫作者 未來更有自覺地，將自己寫作的文章中的外國法部分與本國法部分明確的區分開來處 理。9 為什麼台灣法律研究人才會如此不足呢？我們所繼受法律的德國究竟有沒有相同 7 在楊智傑先生的書中第 180頁提到： 整篇文章中，大約有百分之七十以上的篇幅都在整理介紹我 國或外國的法律實務走向與法學界的理論發展。剩下的部分除了前言和結語外所剩無幾。 。事 實上，當然不是每篇法學界的文章都是如此，不過究竟有多少文章或論文是屬於這種型態是需要 更詳細的進一步分析與研究的。 8 在楊智傑先生的書中套用蘇永欽教授對於台灣法學者分為三代的分析，指稱： 戰後第一代與第二 代的法律學者在寫作教科書或是論文時，都很強調比較法的介紹，用德、日
