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1、上海交通大学 硕士学位论文 论股权并购尽职调查中的法律责任 姓名：张茂成 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：徐冬根 20090415 论股权并购尽职调查中的法律责任论股权并购尽职调查中的法律责任 摘 要 无论经济处于高涨时期，还是萧条时期，公司并购在资本市场中 一直占有重要地位，其中，股权式并购是通常采用的主要方式。此类 并购交易一般涉及的金额大、时间长、交易复杂，在股权并购合同签 定前，收购方所进行的尽职调查是估价标的公司、控制并购风险、确 定双方法律责任的重要途径。在并购尽职调查过程中，如果收购方对 于被收购方已经披露或提供的信息，由于过失、疏忽等原因而没有发 现而所造成的自身损失
2、，应当自己承担缔约过失责任；而对于收购方 明确要求提供的信息，这里的明确要求提供的信息，必须为具体的且 被收购方所理解的信息而没有提供，被收购方应承担缔约过失责任。 对于收购方没有要求的或没有预测到的信息，原则上，被收购方应承 担瑕疵担保责任，但是瑕疵担保责任的承担应严格掌握，要以信息为 重大及对收购交易本身有重要影响为前提。股权并购尽职调查过程 中，收购方对所提供信息的审查、被收购方对信息的提供，关系到双 方法律责任的认定，因此，如何把握信息的审查与信息的提供尺度， 也是并购尽职调查的重要问题。 关键词：关键词：股权并购 尽职调查 缔约过失 瑕疵担保 A RESEARCH OF LEGAL
3、LIABILITIES IN DUE DILIGENCE FOR SHARE PURCHASE ABSTRACT Merger & Acquisition always play an important role in capital market, whether in the period of economy upswing or in the period of economy depression. Share Purchase is one of main means adopted among such transactions. General speaking, these
4、 transactions are very complicated with long performance period and involving large amount of money. Due Diligence by purchaser is one of the efficient ways for the evaluation, risks control and identifying the legal liabilities of relevant parties. In the process of Due Diligence, the purchaser sha
5、ll be responsible for not finding the problems existed in the materials and information supplied or disclosed by the purchased in view of neglect and fault. However, the seller shall be responsible for not providing the materials and information specially required by the purchaser, which is clearly
6、understood by the purchased. In principle, the seller shall guarantee no existence of incumbrances for the materials and information not required or not predicted by the purchaser, however, such materials or information must be very important or have much effect on the transaction. How to provide th
7、e material and information and how to check them are also the important contents of the thesis. KEY WORDS: share purchase, due diligence, neglect and fault, guarantee of no incumbrance 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作
8、品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：张茂成张茂成 日期： 年 月 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。
9、（请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：张茂成张茂成 指导教师；徐冬根徐冬根： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 -1- 引言 问题的提出问题的提出 公司并购早已不单纯是企业间竞争的一种形式，它已经成为一国资本市场的重要组成部 分，从全球历次并购浪潮来看，并购规模与数量越来越大，根据国际著名投资咨询公司汤姆 森金融公司发布的统计数据， 仅 2007 年上半年， 并购交易额就达到 2.51 万亿美元， 比 2006 年同期增长 53%，2007 年一年中，全球企业并购交易额 4.38 万亿美元，不仅远超第五次并 购浪潮 3.3 万亿（2000 年）的峰值，而且比 2006 年的 3.
10、97 万亿美元增长了 10.3%. 1 但是， 很多公司在并购后并没有增加利润， 一些公司的利润实际上有所下降， 根据安永会计师事务 所对其 2006 年以前的 14 年中参与的 189 家德国并购企业进行财务审核时发现， 并不是大部 分参与了投资并购的德国企业都获得了令人满意的经济收益，数据表明，短时间内即有 49% 并购企业实际资产市值显现出负增长，1-2 年中有 54%的并购企业资产值继续下降，3 年后 的并购企业中有半数企业的资产值低于收购前的资产值。 2 而我国的公司并购和国外相比还 相差很远，失败率更高，很多并购最终栽在了或有负债上面，这些或有负债并不在报表中显 示，但是若干年之后
11、，这些事项可能会将公司带进灾难之中。如托普软件并购长征电器，长 征电器 2000 万美元的担保风险在几年后才暴露出来，公司一下子赔进去很多钱，我国目前 民营公司并购大多以失败告终， 成功的案例很低。 如此高的失败率并不能单独地归结为一个 原因，很多并购的失败，是由于收购方在尽职调查上没有认真对待，从而丧失了在签署并购 协议前披露及控制被收购公司固有风险及潜在风险的大好机会。 研究对象和前提条件研究对象和前提条件 无论收购一家传统意义上的公司，还是一家高科技公司、甚至是网络公司，尽职调查都 是必要的， 尽职调查是一张安全网， 通过尽职调查可以有充分的根据确认收购是否符合收购 方的交易目的， 避免
12、因未预料到的风险给收购方造成突然的损失。 并购当然可以发生在不同 企业类型、不同公司类型之间，比如国有企业之间的收购、国有企业与非国有企业之间的收 购、股份公司之间的收购、股份公司与非股份公司之间的收购、上市公司之间的收购、上市 公司与非上市公司之间的收购、 有限责任公司之间的收购、 有限责任公司与非有限责任公司 之间的收购，这些不同类型企业之间的收购尽管有相当大的共性，但是毕竟是有区别的。本 论文研究的是有限责任公司之间， 在股权并购尽职调查中的法律责任问题， 并且仅涉及并购 -2- 协议双方当事人之间在尽职调查过程中的法律责任问题。 但是， 股权并购双方是收购方 与被收购公司的股东， 而尽
13、职调查的对象是被并购公司， 无论从 合同法 角度， 还是从 公 司法角度，被并购公司没有责任和义务配合收购方的尽职调查，不仅如此，即使是在收购 方与被收购公司的股东， 被收购公司的股东也不是必须配合收购方进行尽职调查， 尽职调查 是收购方出于自身的利益进行的， 如果收购方对收购有充分的自信， 认为已拥有足够的信息 做出收购的决定，也可以不进行尽职调查。本论文研究的前提是：双方已经签署收购意向 书及保密协议、并且被并购公司股东已经做出股东会决议，同意配合收购方进行尽职 调查的前提下，尽职调查过程中的法律责任。从实践来看，尽职调查大都由收购方委托专业 顾问机构进行，如会计师事务所、律师事务所，本论
14、文并不研究专业顾问机构在尽职调查中 所负的责任， 这些中介机构尽职调查的结果毕竟是由委托方最终承担的， 本论文仅从收购双 方的角度出发， 探讨双方同意并获得被收购公司同意配合进行尽职调查的情况下， 双方在尽 职调查过程中的法律责任问题。 -3- 第一章 尽职调查的必要性及其局限 一、 概念 “尽职调查”一词最初起源于英国的普通法。依据布莱克法律词典 ，尽职 调查通常是指一个人在其调查过程中寻找合适的法律要求或解除义务时应保持 合理的谨慎。 ” 3 早期主要用于对证券市场上投资者的保护，后来被移植到公司并 购等交易中来。根据美国 1933 年证券法关于尽职调查的规定，如果当事人没有 进行尽职调查
15、，则有可能要对投资者承担民事损害赔偿责任。英美并购交易的法 律实践是，如果当事人没有进行或没有做好尽职调查，则要自己承担未彻底了解 企业状况所产生的风险，通常认为如果出卖方没有对企业状况的特别担保，出卖 人只有义务交付一个符合“所看到的”或者“所检查的”情形的企业，从而迫使 购买人在购买企业之前采取相应的调查措施以避免遭受损害。 尽职调查作为一个概念，在我国是随着资本市场的发展开始出现的，特别是 “银广夏”造假丑闻的发生， 使得业界对在资本市场尽职调查的重要性和风险有 了比较充分的认识。2001 年 3 月，中国证券监督管理委员会发布并实行了证 券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见，在该意见中第一次明确 规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、 诚实信用的 原则，认真履行尽职调查义务”，
