贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善

《贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善》由会员分享，可在线阅读，更多相关《贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善 贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善 卢建乎+张旭辉” “与国际接轨”可能是近年来在我国的政治、经济、文化以及我们的日常 生活中出现频率最高的词汇之一。“与国际接轨”不仅是一种时髦的提法，更 是在国际社会日益强调对话与合作的背景下各国所应承担的不可推卸的国际责 任。就预防和打击贿赂犯罪而言，各国合作最有效的成果当数于2 0 0 3 年9 月2 9 日正式生效的联合国打击跨国有组织犯罪公约和于2 0 0 3 年1 0 月3 1 日在第 5 8 届联合国大会上审议通过的联合国反腐败公约，这两项公约也因此成为 我们在规制贿赂犯罪方面与国际接轨必须参照的蓝本和不可回避的通道。

2、 作为打击腐败犯罪的重拳之作，我国社会公众对这两项公约寄予了很大 的期望，它们也被广泛赞誉为“中国外逃贪官的绞索”。如何使国际公约的 规定在我国得到有效实施，如何使“绞索”真正发挥悬崖勒马的功效，则是 负载公众期望并展示我国作为国际舞台上负责任大国良好形象的根基。虽然 我国刑法第9 条明确规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所 规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的， 适用本法。但我国现行刑法分则对贿赂犯罪的规定无法涵盖国际公约中关于 贿赂犯罪的全部内容，并且某些要素在国际公约与国内法上分别有着不同的 具体规定。在条约必须信守原则和罪刑法定原则的限制下，要

3、想使国际公约 中的规定在我国得到有效贯彻实施，就必须正视国内关于贿赂犯罪的立法规 定对国际公约的回应与完善问题。 笔者认为，我国刑事实体法对国际公约的回应与完善应从以下几个方面 着手： 一、管辖权方面的完善 联合国打击跨国有组织犯罪公约和联合国反腐败公约确立了多 种刑事管辖权并存的综合性刑事管辖权体系。根据公约的规定，对贿赂犯罪 有权行使管辖权的国家有犯罪发生地国、船只或者航空器上发生犯罪的船旗 国或者航空器注册地国、犯罪指向对象或者目的所在国、罪犯国籍国、罪犯 中国人民大学法学院教授、博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中 心执行主任。 “中国人民大学法学院刑法学专业博士

4、研究生。 中国刑法学年会文集 惯常居所国、发现罪犯国、以国内法确立的任何刑事管辖权进行管辖的国家。 对于上述七种刑事管辖权，根据国际公约是否对其予以强制性要求，可分为 强制性刑事管辖权与任择性刑事管辖权。属地管辖权、船旗国或者航空器注 册地国管辖权是强制性刑事管辖权，其条文表述形式为“应( s h a l l ) 采取必 要措施”；而属人管辖权、罪犯惯常居所国管辖权、保护管辖权和普遍管辖 权是任择性刑事管辖权，其条文表述形式为“可以( m a y ) 在下列情况下对 任何此种犯罪确立其管辖权”、“可以( m a y ) 采取必要的措施”。 强制性刑事管辖权是一种义务性规范，任择性刑事管辖权则属

5、于一种授 权性规范。我国刑法第9 条只是笼统地规定了“在所承担条约义务的范围内 行使刑事管辖权”，而未明确规定确立哪一类刑事管辖权。按照一般的理解， 只能认为这种回应性的规定是对强制性刑事管辖权的认可，而难以认为其也 对任择性刑事管辖权予以认可。例如，在对贿赂犯罪的普遍权问题的处理上， 国际公约明文规定各国可以依据普遍管辖权予以管辖，而在我国国内立法中， 从刑法第9 条的规定难以推导出我国对贿赂犯罪可以行使普遍管辖权，从而 造成了我国对国际公约中规定的贿赂犯罪行使普遍管辖权于法无据。有鉴于 此，我国有关部门应当在刑法总则中以明确无误的语言确立普遍管辖权，以 代替现行刑法中模糊的、概括的规定。

6、另外，在属人管辖权的规定上，我国刑法只适用于中华人民共和国公民， 并不能涵盖在我国领域内有惯常居所的无国籍人，而这样的主体也极有可能 实施贿赂犯罪。因此，我国的管辖权应扩张适用于在我国领域内有惯常居所 的无国籍人。 犯罪构成方面的完善 ( 一) 增设贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪 最早以制定法形式对贿赂外国官员行为进行惩处的是美国，其1 9 7 7 年 ，浙江人民出版社2 1 年1 月版，第3 5 l 页。 2 贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善 面。1 9 9 6 年1 2 月底，第5 1 届联合国大会通过的联合国反对国际商业交易 中的贪污受贿行为宣言要求各会员国承诺切实采取协调一致的行动

7、，将贿 赂外国公职官员的这种行为治罪；尚未这样做的国家应禁止一国的任何公私 营公司或个人利用向另一个国家的人和公职官员或民选代表支付的贿金来减 税，并以此为目的研究他们分别采取的方法。1 9 9 7 年经济合作与发展组织的 禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约进一步明确要求各缔约方 应当采取必要的措施，将行贿外国公职人员的行为依法定为犯罪行为。联 合国打击跨国有组织犯罪公约要求各缔约国均应当考虑采取必要的立法和 其他措施，将贿赂外国公职人员或者国际公务员的行为规定为犯罪，将犯罪 主体扩大到国际公务员。联合国反腐败公约在此基础上要求把行贿外国 公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪，并

8、设定为各缔约国的义 务性规范，而非授权性规范。这一变化的过程是各缔约国对贿赂外国公职人 员或者国际公共组织官员行为的危害性认识进一步深化并达成一致的过程。我 国作为联合国打击跨国有组织犯罪公约的缔约国和联合国反腐败公约 的起草国，有义务按照国际公约的要求，把贿赂外国公职人员和国际公共组织 官员的行为规定为犯罪。特别是在我国加入世界贸易组织之后，贿赂外国公职 人员或者国际公共组织官员的问题日益成为我们必须面对的法律问题。 笔者认为，我国刑法应在“贪污贿赂罪”一章中增设贿赂外国公职人员 或者国际公共组织官员罪。其理由如下：第一，把贿赂外国公职人员的行为 规定为犯罪，是我国履行有关国际法义务的体现，

9、展示了负责任大国的风貌； 第二，把贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪，使得我们在遏制外国公司企 业及其工作人员贿赂中国公职人员以及在制裁外国公职人员在中国境内收受 贿赂的行为时做到有法可依，从而有利于预防和遏制国内的腐败现象和贿赂 犯罪，维护中国刑法的尊严和权威；第三，把外国公职人员的受贿行为规定 为犯罪，有利于顺利地进行国际刑事司法协助与合作，特别是在中国公司向 外国公职人员行贿的情况下，有利于中国司法机关向受贿的外国公职人员追 回赃款。尤其值得注意的是，联合国反腐败公约在“犯罪所得的洗钱行 为”条款中规定，上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖权范围之内和之外实 施的犯罪。但是，如果犯罪发生在缔约

10、国管辖权范围之外，则只有当该行为 根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本法条的缔约国的法 律，该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪。可见，公约在洗钱罪 上游犯罪的规定上，也遵循双重犯罪原则，在此原则要求下，我们只有把贿赂 外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为国内法上的犯罪，才能有效 地开展打击洗钱犯罪的国际刑事司法合作，有效地追回赃款。为此，笔者建议， 在我国刑法“贪污贿赂罪”一章中增设外国公职人员或者国际公共组织官员受 贿罪、向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪、介绍国际贿赂罪。外国 3 中国刑法学年会文集 公职人员和国际公共组织官员的范围按照联合国反腐败公

11、约而定，其他的 要件与经修改和完善的贿赂本国公职人员相同。需要指出的是，在贿赂外国公 职人员或者国际公共组织官员罪中，要排除可能促使公职人员履行合法职责的 支付。因为国际刑法的一般观点认为，促使履行合法职责的支付不能包括在国 际刑法的贿赂罪概念中。因此，在向外国公职人员或者国际公共组织官员 行贿罪及介绍国际贿赂罪中，还应当保留国际公约中的“以便获得或者保留 与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的要件。 ( 二) 适当扩大。贿赂”的法定含义 国际公约中，贿赂是指“不正当好处”( u n d u ea d v a 吡唔e ) ，不正当好处 的内涵是指一切违背职责的宗旨而额外获得的好处( 正

12、当地履行职责的行为 已经由国家或所在实体给予了报酬，额外获得的好处相对于正当报酬而言就 是不正当好处) 。根据大多数国家的刑法和刑法理论，不正当好处的外延， 除财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益，如提供地位、提供就 职机会、提供艺术表演以及性交等等，都是贿赂。 关于贿赂行为的范围，我国刑法理论界主要有三种观点：一是财物说， 即贿赂只能限定为财物，收受或索取其他不正当利益的，不构成犯罪；如果 扩大贿赂的范围，将会混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限，“不可避免地会 产生扩大化的错误”。二是财产性利益说，即贿赂的范围应进一步扩大到 “可以用金钱计算或估算的其他物质性利益”，如提供住房、免费旅游

13、等。这 是为了适应新形势下贿赂手段变化的需要，同时也可顺应我国刑法对受贿罪 的定罪量刑必须以贿赂数额为标准的要求。三是不正当利益说，即贿赂不 但应包括财物和可用货币计算的财产性利益，而且应包括能满足受贿人物质 需要和精神欲望的其他不正当利益，如解决住房、色情服务等，即贿赂应包 括一切能够满足人们需要或欲望的有形和无形利益在内。 尽管第三种观点与国际公约中规定的“不正当好处”的内涵和外延相 同，但笔者认为，在我国目前的情况下，虽然把贿赂仅限于财物已远远不能 适应同贿赂犯罪作斗争的需要，但也不宜把贿赂的范围扩大到不适当的程度， 而应当限定在财产性利益上。最主要的原因是不正当利益中非物质性利益的 情

14、况非常复杂，很难以一个同样的标准加以衡量，缺乏司法可操作性，不便 定罪量刑。另外，刑法应当保持谦抑的品质，非物质性利益的提供和收受， 黄肇炯著： ，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第7 7 9 页。 高铭暄主编：中国刑法学 ，北京大学出版社1 9 8 9 年版，第6 0 4 页。 费贵廉：惩治贿赂犯罪亟待进一步完善立法 ，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：刑法热点 问题与西部地区犯罪研究) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 4 0 l 页。 王作富主编： ，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第3 3 2 页。 4 贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善 一般在纪律和行政法规中都有规定

15、，刑法规范不宜把缺乏明确性的内容包括 进来。如果提供或收受此种利益情节恶劣或者危害严重，构成其他犯罪的， 可以其他罪定罪处罚。 ( 三) 取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要 件的规定 与国际公约相比，我国贿赂本国公职人员的有关规定多了“为他人谋取利 益”、“为他人谋取不正当利益”的要件。但从受贿罪的本质看，受贿罪所侵犯 的客体是公务人员职务行为的不可收买性，只要受贿人利用职务之便非法收受 或索取不正当利益，就已经侵犯了公务人员职务的不可收买性。实践中，有的 国家工作人员大量收受他人贿赂，既不实施为他人谋取利益的行为，也不作出 为他人谋取利益的意思表示，甚至主观上根本没有

16、打算为他人谋取利益，但它 同样严重损害了国家工作人员的形象和国家机关的声誉，损害了公务活动的不 可收买性，具有相当社会危害性。由此可见，国家工作人员利用职务之便非法 收受他人财物的行为，本身就足已构成受贿罪，是否为他人谋取利益，只能成 为影响受贿罪危害程度的一个因素，只能影响量刑，不能改变受贿的本质。 其次，从受贿罪的主观方面看，只要受贿人主观上具有收受不正当利益 的故意就足够了，不应要求行为人具有为他人谋取利益的意思表示。并且这 种主观意思在司法实践中很难查明。因此，笔者认为，我国刑法不应当将 “为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件。 再次，在受贿罪中，索贿不要求“为他人谋取利益”，而收受贿赂则要 求“为他人谋取利益”，并且规定，索贿的从重处罚。一个索贿行为在定罪 和量刑中都成了从重处罚的要素，这似乎有违“一行为不二评价”的法谚， 取消“为他人谋取利益”的要求，仅规定索贿的从重处罚，则既可以严惩索 贿行为，又能解决上述问题。 我国刑法关于受贿罪的本意是为了严惩受贿罪，但是由于“为他人谋取 利