《日本刑法滥用职权罪争点概览》由会员分享，可在线阅读，更多相关《日本刑法滥用职权罪争点概览（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、日本刑法滥用职权罪争点概览 日本刑法滥用职权罪争点概览 熊永明+胡祥福“ 日本刑法中的滥用职权罪主要包括公务员滥用职权罪( 第1 9 3 条) 、特 别公务员滥用职权罪( 第1 9 4 条) 、特别公务员暴行凌虐罪( 第1 9 5 条) 以 及特别公务员滥用职权致死伤罪、特别公务员暴行凌虐致死伤罪( 第1 9 6 条) 。其中日本刑法第1 9 3 条规定：公务员滥用职权，使他人履行没有义务履 行的事项，或者妨害他人行使权利的，处2 年以下惩役或者监禁。本罪的保 护法益内容( 性质) 是什么，如何判断公务员是否滥用了职权，如何解读其 中的“滥用”和“职权”，日本判例和学说都存在一定的争议。考虑到
2、其刑 法第1 9 3 条的公务员滥用职权罪更具有普适性，以下，本文主要对一般公务 员滥用职权罪进行介绍，以便为我国刑法的相关研究提供若干借鉴。 一滥用职权罪的性质 滥用职权罪的保护法益是什么，换言之，如何理解该罪的性质，日本刑 法理论通说认为，是公务执行的适正性和国民对之的信赖，以及对国民自由、 权利的保护。概言之，通说认为本罪不仅有国家法益的性质，也具有个人 法益的性质。但也有观点认为，本罪的保护法益仅在于国家公务执行的适正 性，其立法理由在于保持公务员行使国家行政和司法作用的公正性。 = ， 第二次世界大战后，很长一段时间以来，日本刑法学说一般认为本罪的 性质( 保护法益) 是国家作用或国
3、家公正。例如，有见解认为，公务员违反 伴随公务员地位产生的义务虽要接受日本惩戒法的制裁，但这主要是承 担对国家的法律责任。对公务员违反其义务的行为，刑法进一步从维护一般 法秩序立场科以刑事处罚，其处罚的基本理由在于保护国家作用的严正性。 滥用职权罪当然侵害到个人法益，但该罪的设立并不包含防止侵犯个人法益 的意思，其主要的保护法益是国家的司法、行政作用。由于公务员的违法 行为污损了公务员的形象，作为任命公务员的主体国家，以公务员违反 南昌大学法学院副教授，硕士研究生导师。 + + 南昌大学法学院教授，硕士研究生导师。 日 山中敬一：滥用职权的意义，载西田典之、山口厚编：刑法的争点，有斐阁2 0
4、0 0 年第3 版，第2 5 2 页； 日 大谷实著，黎宏译：刑法各论，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 4 5 页。 日 安平政吉：改正刑法各论下卷，岩松堂书店1 9 5 0 年版，第4 0 6 4 0 7 页。 日 小野清一郎：新订刑法讲义各论，有斐阁1 9 5 2 年版，第4 8 4 9 页。 1 6 1 9 6 2 0 中国刑法学年会文集 工作纪律为由，依照日本公务员法第8 2 条对一般公务员处以一定惩戒 处分，依据日本法官弹劾法第2 条，对其进行一定惩戒处分，公务员虽 有公务员的一面，但也是社会上的一个人格，如果违反职务上的责任，作为 其职务主体的国家，基于内部特殊关系，除加以惩
5、戒外，从一般法律秩序维 持的立场看，还应加以一定的法律制裁，因而，承认渎职罪的存在，其立法 理由在于保持公务员行使国家行政和司法作用的公正性。以上见解均强调滥 用职权罪是侵犯国家法益的犯罪。 另外，1 9 4 6 年( 昭和2 1 年) 公布的宪法第1 5 条规定，公务员是全体国 民的服务人员。以此为根据，日本有学者详细阐明了本罪保护的法益是国家 法益的观点。日本刑法中的渎职罪一章中包含了滥用职权罪和贿赂罪，都是 有害公务公正性或有降低其威信之可能的行为。滥用职权罪是公务员不当行 使其职务权限，而且行使职务权限进行违法行为的犯罪。在民主国家中，不 用说，公务员职权来自于国民主权，由于公务员属于
6、国民公仆，因而公务员 滥用职权被严格禁止。公务员是为国家或公共团体利益提供劳务的人，国 家或公共团体不过是现存阶级对立中矛盾的统一体。日本宪法在第1 5 条第2 款中明确规定公务员是全体人员的服务人员，不是一部分人的服务者，因而 要求公务员为国家或公共团体而发生行动，所谓为全体利益，是指超越部分 人利益的全体组成人员服务。公务员由于为全体利益服务，其是所存在的国 家或公共团体的基础，故公务员不管出于怎样的目的，只要停止为全体利益 服务，为一部分人或自己利益而行为的话，便歪曲了国家或公共团体的性质， 故渎职罪具有作为有碍国家法益的犯罪的性格( 特性) ，其中特别是滥用职 权罪也侵害了个人法益，但
7、实体应理解为侵害国家权力作用性质的犯罪来理 解。日本新宪法比旧宪法作了更为详细的人权规定，虽然如此，但从以上 观点来看，滥用职权罪的性质当然理解为宪法第1 5 条之规定“公务员的全体 服务人员”，国家作用的公正性理解为国家法益与宪法价值体系的相适应进 行说明的根据在这一点上较为显然。 概言之，第二次世界大战结束后，日本宪法制定以来，本罪性质或保护 法益，在学说上与以前同样都理解为国家作用的公正性，即理解为对国家法 益保护的犯罪类型。一方面，滥用职权罪中个人法益的保护不过是“保护国 家法益相伴随的反射效果。”但在2 0 世纪6 0 年代至7 0 年代期间，滥用职权 罪中开始出现重视将对个人法益的
8、犯罪理解为本罪法益的观点，这集中表现 为熊仓博士、平野龙一博士和铃木检察官对此的阐述。 日 江家义男：刑法各论，青林书院1 9 5 6 年版，第6 2 6 3 页。 日 井上正治：刑法学( 各则) ，法律文化社1 9 6 3 年版，第2 9 4 2 9 5 页。 日 江家义男：刑法各论，青林书院1 9 5 6 年版，第6 2 6 3 页。 日 大蟓仁：刑法各论( 下卷) ，青林书院1 9 6 8 年版，第6 6 6 页。 日本刑法滥用职权罪争点概览 熊仓武博士指出，近代市民国家是将国民主权作为基本构成原则，因而 国家政治( 政体) 是国民庄严的信托，其权威源于国民，其权力为国民代表 者行使，其
9、福利为国民所享受，因而在人类普遍原理中，公务员的选定、罢 免权是主权国民固有的权利，公务员是主权者国民全体平等奉献义务而具有 公仆地位的人，故渎职罪是由于公务员不当行为而侵害国家或公共团体权力 作用( 公务) 的公正执法行为，即渎职行为直接被害人是主权者国民的权 利、自由、利益，这些权利、自由、利益等是刑罚第一次所应保护的客体， 因而，渎职罪可罚的违法性判断价值基准得以转换，法益主体的转换也成为 必然，包含滥用职权罪的渎职罪，首先应作为保护个人权利、利益的犯罪类 型来理解。其继续指出，在日本刑法中，第二次世界大战前明治宪法下， 可罚违法性判断的价值基准本身依然保存，另一方面，( 渎职罪) 由于
10、公务 人员不当行为侵犯国家或公共团体权力作用公正执行的行为，因而，渎职罪 直接的法益主体是国家或公共团体，直接保护法益是国家或公共团体的权力 作用居于支配地位的权威，作为日本国现行法的解释，渎职罪不应理解 为以国家作用的公正性作为其内容而视为对国家法益的犯罪。滥用职权罪 的保护法益理解为，本身是公务员的国家或公共团体权力作用的不当执行， 主权者国民权利、自由、利益( 个人利益) 是直接的侵害形态，第一次是侵 害国家或公共团体权力作用的公正执行即侵害国家或公共团体支配的权 威。严格而言，熊仓武博士是主张滥用职权罪是对国家法益的犯罪，但如上 所述，他也主张滥用职权罪主要是对个人法益的犯罪，其有关滥
11、用职权的理 解对日本有关本罪的学说产生一定影响。平野博士在此基础上简洁地指出， 滥用职权罪是对个人法益的犯罪。铃木检察官指出，公务员滥用职权行为 ，一、 应理解为是对一般国民行动自由的侵害，自从在日本出现将本罪性质理解为 、一7 主要是对个人法益犯罪观点出现以来，有关滥用职权罪的保护法益仅理解为 是对国家法益犯罪的观点，一方面虽然也存在着，但另一方面，多种观点更 重视将本罪法益理解为是对个人法益的犯罪，即保护国家法益是滥用职权犯 罪的主要任务，第二次也保护个人法益。第一次是国家司法、行政作用的适 正性，第二次是为了保护滥用职权行为对付的个人法益。大谷实也指出， 公务员由于进行公务行为时，对国民
12、产生法律上或事实上负担，对不法利益 等特别权限，因而其不法行使权限时，不只有害公务的适正性，而且也不当 侵害国民的自由、权利。公务的公正与保护国民自由、权利是本罪并列的两 日 熊仓武：日本刑法各论下卷，法律文化社1 9 6 1 年版，第8 l l 页。 日 熊仓武：日本刑法各论下卷，法律文化社1 9 6 1 年版，第8 l l 8 1 2 页。 日 平野龙一：渎职罪，载法学七三于一( 1 9 7 5 年) 第2 3 7 号，第2 6 页；平野龙 一：刑法概说，东京大学出版会1 9 7 7 年版，第2 9 4 页持同旨。 日 大壕仁：刑法概说( 各论) ，有斐阁1 9 9 6 年第三版，第6 1
13、 9 页。 中国刑法学年会文集 个法益。中森喜彦也指出，滥用职权罪与贿赂罪两罪在公务员从事有关职 务违法行为时是共通的，都是公务员本身侵犯国家作用的犯罪，但滥用职权 罪同时也侵害具体的个人法益，贿赂罪则没有直接的被害人，在性质上两者 不一致。 还有观点更前卫地指出，滥用职权罪第一次侵犯法益是所谓个人自由、 利益的个人法益之犯罪类型，国家法益的保护不过是二次保护。近来，这种 观点日渐增多。如中山研一指出，滥用职权罪与贿赂罪两罪在构成国家机关 的公务员从所谓内部侵害国家作用( 公务适正的运用) 这点上是共通的，都 是职务犯罪，但本罪同时应注意还存在对个人法益犯罪的一面。曾根威彦 也指出，本罪与贿赂
14、罪共属渎职罪，渎职罪是构成国家机关的公务员从内部 侵害国家作用的职务犯罪。当然在本罪场合，滥用职权的直接对方是个人， 本罪是国家公务员对个人的犯罪。日本宪法下的滥用职权罪是应为全体服 务人员的公务员具体侵害国民权利、自由的犯罪，第一次是侵害个人法益的 犯罪，第二次是有害国民公务信赖的犯罪。另外，町野朔、西田典之、原 田保、平川宗信、前田雅英等也持同旨。 此外，还有观点更为彻底化，认为本罪仅是对个人法益的犯罪。例如， 林干人教授指出，对公务国民信赖和公务威信、廉洁性的侵害只是滥用职权 对市民个人法益侵害的次效果，当然，滥用职权罪应理解为是对个人法益的 犯罪，滥用职权罪的设立目的在于，法治国家之下
15、要求公务人员严格依照法 定要件行事，为防止公务员行使其权限而对市民有不法利益行为，第二次世 界大战前，将其理解为是对国家法益的犯罪的观点较为有力；但战后，日本 新宪法第1 5 条更强调对市民个人法益的犯罪之侧面。 综上，日本学说存在对本罪的侵害法益是国家法益还是个人法益的争议。 从历史演变来看，学说一般主张将本罪性质理解为是对国家法益的犯罪；而 现在更多倾向于突出对个人法益的保护。目前，日本刑法通说采取“二元 说”，首先，是国家的司法、行政作用的正常进行；其次，是作为滥用职权 的对象的个人自由、权利的个人法益。 二、滥用职权罪的行为 滥用职权罪的客观行为表现为滥用职权，使人实施没有义务的行为或
16、者 日 大谷实：新版刑法讲义各论，成文堂2 0 0 2 年追补版，第6 2 6 页。 日 中森喜彦：刑法各论，有斐阁1 9 9 6 年第2 版，第3 2 8 3 2 9 页。 日 中山研一：刑法概论，成文堂2 0 0 3 年第3 版，第3 0 4 页。 日 曾根威彦：刑法各论，弘文堂2 0 0 3 年第三版补正版，第3 2 0 页。 日 芝原邦尔等编集：刑法理论现代展开( 各论) ，日本评论社1 9 9 6 年版，第3 3 6 页。 日 林干人：刑法各论，东京大学出版会1 9 9 9 年版，第4 7 7 页。 日本刑法滥用职权罪争点概览 妨害权利的行使。这包括以下两个方面的要素：一是滥用职权；二是使人实 施没有义务的行为或者妨害权利的行使。 第二次世界大战以来，作为公务
