加害给付情形下的法律适用研究(1)

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1、第四编法律适用问题研究8 0 9 第十二章民商事审判中的法律适用 加害给付情形下的法律适用研究 北京市朝阳区人民法院郭莉蓉宋志红 引言 简单案情引出的复杂问题：甲女士乘坐从北京开往山西的长途客运车辆，后因司机之 过错在离京不远的地方发生交通事故，致甲女士腿部骨折。后因向长途客运公司索赔未 果，甲女士将长途客运公司诉至人民法院。甲女士有两项诉讼请求：( 1 ) 客运公司退还 车票款5 0 元；( 2 ) 客运公司赔偿其因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的损失， 包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等共计5 0 0 0 元。本案 案情简单，所涉金额也不大，但对具体如何适用

2、法律以及如何具体计算赔偿数额，产生了 较大的争议。究竟是适用合同责任还是侵权责任? 是适用合同法第一百二十二条还 是第三百零二条? 如适用侵权责任，对其退还车票款的请求是否予以支持? 如适用合同责 任，是否支持其人身损害赔偿部分的诉讼请求，如果支持，计算赔偿额以什么为依据? 如 果受害人还遭受精神损失，增加第三项请求精神损害赔偿的诉讼请求，如何处理? 如何才 能让受害人得到全面合理的救济? 对此有多种不同的观点。 、 这是一则典型的加害给付的案件，这一难题从原告的诉求主张的角度而言，是一个请 求权竟合与非竞合的问题；从被告承担法律后果的角度而言，是一个民事责任竞合与否的 问题；从法院审判案件的

3、角度而言，是一个法律适用的问题。由于加害给付具有的双重性 质，使其法律适用尤为复杂。在这种情况下如何才能实现对当事人的公平保护和合理补 偿，是法律适用中应该研究的问题。 一、理论源流：加害给付的概念和构成要件 加害给付理论起源于德国，最早是由德国律师史韬伯( H e r m a nS t a u b ) 于1 9 0 2 年提 出的，在德国法中又称为积极侵害债权，以弥补传统的违约形态二元理论划分的缺陷。按 照德国学者的观点，“凡是既不导致给付不能，又不能导致给付迟延的均是积极侵害债 类似的案例比比皆是：如旅客住店遭受他人人身侵害、饭馆食物有毒导致顾客中毒伤亡、啤 酒因酒瓶爆炸导致买受人及第三人

4、受伤、动物园动物逃脱咬伤游人、律师因其过错丢失对委托人明显 有利的证据致使委托人败诉等。 8 1 0 司法能力建设与司法体制改革问题研究【下) 权。”“只要是非给付不能与给付迟延的其他给付障碍形态的均称为积极侵害债权”。( 2 ) 该 理论的提出不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系 的其他国家的民法，如日本、中国台湾。 关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是未能按债的规 定做出的给付或履行。另一种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符 合债务的规定，并且，这种不符合债的规定的履行行为还造成了履行利益以外的其他损 害。笔者认为

5、，第一种观点没有区分加害给付与一般的瑕疵履行行为，没有突出加害给付 还侵害了债权人履行利益以外的其他利益这一本质特征，其定义过于宽泛。所以应采纳第 二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其他 利益损失。 加害给付是一种特殊的违约行为，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊的 侵权行为，这种行为同时造成了债权人履行利益的损害和履行利益之外其他利益的损害。 它有如下四个构成要件： 1 行为的违法性与违约性 从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。债务人之履行义务可以分为给付 义务与附随义务，债务人履行行为不符合债的规定包括对给付义务的违反或附随义务的违

6、 反。加害给付构成中之不适当履行可以是不适当履行给付义务( 包括主给付义务与从给 付义务) ，亦可以是对附随义务之违反，不以给付义务之违反为限。 ， 从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务，包括侵害了他人之财产权和人 身权等法律所保护的权利；也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如精神 利益，纯粹经济损失。 因此，加害给付是产生违约责任与侵权责任竞合的重要原因。 2 债权人遭受了履行利益之外的其他利益损害 有学者将合同中的利益分为信赖利益、履行利益与维持利益。( 1 ) 信赖利益，是指 合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又 称为消极利

7、益或消极合同利益。消极利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生一样。( 2 ) 履行利益，是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的 合同利益。( 3 ) 维持利益，亦称固有利益或完全性利益，指因违反保护义务，侵害相对 人的身体健康或所有权。笔者认为，维持利益( 固有利益、完全性利益) ，应是民事主 体所固有的与合同无关的利益，其可以是财产性权利和人身性权利，也可以是为法律所保 护的尚未上升为权利的其他利益即法益，如精神利益、纯粹经济损失等。加害给付中履行 利益以外之其他利益，即指债权人之维持利益或日固有利益，是指债权人享有的不受债务 E n n e c c e r u s

8、 L e h m a n nS c h u l d r e c h t 。2 B a n d ，1 9 5 4 ，2 2 5 现代侵权法理论认为，法益也是侵权法保护的对象。参见张新宝著： 侵权责任法原理) 。中 国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 页。 崔建远主编：合同法( 第三版) 法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 1 页。 王泽鉴著：民法学说与判例研究第1 册，第8 9 页。 第四编法律适用问题研究8 1 1 人和任何其他人侵害的现有财产利益和人身利益。如果债务人只是消极不履行债务，或者 不适当履行债务的行为仅造成债权人履行利益损失，则不构成加害给付。 由此可见，在加害

9、给付的情形，一个行为( 履行不适当行为) 侵害了两个利益( 履 行利益和固有利益) 。该固有利益包括债权人之人身利益，包括债权人履行利益以外的其 他财产损害，也包括侵害债权人之知识产权和技术秘密等。 3 债权人所遭受之其他利益损害与债务人之不适当履行行为有因果关系 即债权人之维持利益的损害需是因债务人之给付不当行为引起，二者之间有因果关 系。如果不是因为给付行为，而是因为单独的侵权行为而引起的维持利益的损害，则不构 成加害给付。 4 债务人具有过错 债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以外的其他利益( 即固有利益) 的损害，这本身表明债务人具有过错，但合同法上的过错与侵权法上的过错之认

10、定标准有 所不同。在违约责任的场合，采取推定的形式，如果债务人不能证明存在不可抗力等法定 的免责事由和其他约定的免责事由，即推定债务人存在过错。因加害给付行为是一种违约 与侵权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错认定标准。债务人没有过错 不构成加害给付。 二、加害给付的民事责任 在德国法中，将加害给付作为一种特殊的违约行为来对待，认为加害给付是一种辅助 性违约制度，“凡是既不导致给付不能，又不能导致给付迟延的均是积极侵害债权”，即 都属于加害给付。我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任与 侵权责任同时产生”。的确，确定加害给付时的民事责任，往往就是确定侵权责任

11、与违 前者如交付的啤酒因酒瓶爆炸致买受人受伤。商店出售过期食品致买受人食后中毒，美容院 做美容时因操作不当致顾客面部留下疤痕等；后者如交付的鸡有鸡瘟致使买受人其他鸡群亦感染而 亡，出售的猪饲料有毒致买受人之猪死亡等。 如：承揽人违反保密义务泄漏定作人之技术秘密。 如：搬家公司员工在替他人搬家时，损坏了家具，还顺手偷走了住户之戒指，该偷走戒指的 行为不属于履行合同的行为，该财产利益损害与搬家公司的不适当给付行为没有因果关系，本质上是 两个行为：损害家具属于搬家公司之违约行为，偷走戒指属于员工之侵权行为。 E n n e c c e r u s L e h m a n nS c h u l d r

12、 e c h t ，2 B a n d 。1 9 5 4 ，2 2 5 王利明著：论加害给付，载法制与社会发展1 9 9 5 年第5 期，第2 2 页。 8 1 2 司法能力建设与司法体制改革问题研究( 下) 约责任竞合时的民事责任。 加害给付导致的侵权责任与违约责任存在诸多区别。归纳起来，有学者将其归纳为9 个方面：( 1 ) 违反义务的内容不同；( 2 ) 责任构成要件不同；( 3 ) 归责原则不同；( 4 ) 举证责任不同；( 5 ) 责任形式不同；( 6 ) 责任范围不同；( 7 ) 对第三人的责任不同； ( 8 ) 适用的时效不同；( 9 ) 管辖不同。正因为这两种责任形式存在许多区

13、别，因此， 权利人选择哪一种责任形式提出请求，对权利人之权利的实现以及责任人责任的承担有着 重要的影响。各国立法、司法对这两种责任竞合的处理也采取了不尽相同的态度。 ( 一) 比较法上的考察 对于侵权责任与违约责任竞合的现象在民法上性质如何，两种责任关系如何，在法律 上应承担何种责任，世界各国在理论上主要存在三种学说：以法国法为代表的法条竞合说 ( 非竞合说) ；以德国法为代表的请求权竞合说；以英美法为代表的请求权规范竞合说。 世界各国以这三种学说为基础，在具体司法实践中又有三种不同的对策： 1 禁止竞合制度。如，法国民法认为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任，因 此，不产生违约责任与侵权责

14、任的竞合。该制度显然受到法条竞合说的影响。 2 允许竞合制度。即选择请求权制。以德国为代表，德国法认为，受害人可以提起 加害给付按照其涉及的当事人的数量，可以区分为两类：第一类是纯粹发生在债权人与债务 人之间的加害给付，这种情形下，加害给付行为完全由债务人之行为引起，也仅仅对债权人造成损 害。也即其侵权行为和损害后果均不涉及第三人。第二类则是涉及到第三人的加害给付。这里的第三 人可以分为第三人加害人与第三人受害人。前者是指第三人行为与债务人行为共同导致对债权人之固 有利益的损害；如载客公交车与另外一辆小货车相撞，致公交车乘客受伤，小货车和公交车对相撞事 故各付一定比例的责任。在这种第三人加害人

15、的情形中，可是基于共同侵权承担连带责任，也可不构 成共同侵权，而承担分别责任或补充责任。后者是指债务人行为不仅对债权人构成加害给付，而且对 债权人之外的第三人造成了损害。如瓦斯炉爆炸不仅炸伤了买受人，而且致买受人之在场朋友受伤。 在涉及到第三人的场合，无论是第三人所负的责任还是对第三人的责任，均为纯粹的侵权责任，并且 与债务人和债权人之间的责任可以完全区别开来，是纯粹的侵权法问题，不需考虑责任竞合，这类责 任交易确定。只有在债务人与债权人之间才会产生侵权责任与违约责任竞合的问题，这也是确定加害 给付民事责任之难点。本文要研究的加害给付的民事责任，主要是指仅发生在债务人与债权人之间的 民事责任，

16、而对涉及第三人的情形则不作为本文的研究范围。 王利明主编：民法侵权责任法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第2 2 5 一；2 9 页。 第一，法条竟合说。又称非竞合说，该说认为民事责任的竞合实质上是法条的竞合，应按法条 竞合的理论解决。并认为侵权行为违反的是一般义务，违约行为违反的是约定义务，因此，合同法相对 于侵权法而言，属于特别法。因此，当同一行为事实同时构成债务不履行和侵权行为时，应适用合同 法，只产生合同法上的请求权，故无两个请求权竟合而言。第二请求权竟合说。该学说认为，某一行 为事实同时具备侵权责任与违约责任的构成要件时，各自根据各自的法律规范产生各自的请求权，前者 产生侵权损害赔偿请求权，后者产生违约损害赔偿请求权，两个请求权可以并存，权利入可以择一主张 亦可同时主张其两个请求权。根据这两个请求权是否相互影响，请求权竞合说又可分为请求权自由竞合 说和请求权相互影响说两种。前者允许权利人把请求权让与不同的人或保留其一而将另一请求权让与。 后者则认为