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1、第四编法律适用问题研究1 2 0 7 利益衡量与我国行政诉讼 一种方法论的反思 河北省石家庄市中级人民法院白雅丽 一、作为法学方法论的利益衡量 利益衡量理论发轫于德意志的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，但 其作为一种法解释的方法论，则是在2 0 世纪6 0 年代由日本学者加藤一郎与星野英一教授 将其体系化后形成的。利益法学与现实主义法学都旨在批判传统的概念法学或形式主义 法学的思考方式。概念法学或形式主义法学的基本思想是把法律看做由诸多概念或规范所 构造的封闭、完整体系，认为只要以逻辑演绎方法加以解释，法律就得以适用，法官在裁 判时只考虑适用法律规则无须加入个人判断。利益法学敏锐地
2、捕捉到了概念法学或形式 主义法学机械思维而使法律陷于僵化的危险，将解决利益冲突作为法律最重要的功能之 一。“利益目的之实现及利益冲突的解决，是法律创设之原因，利益冲突，也成为利益法 学之核心。”按照海克( P h i l i p pH e e k ) 的观点，法官系立法者之“思想助手”，不仅应 尊重法条的文字，亦应兼顾立法者之意旨。对立法者疏未顾及之处，仍应运用其智慧，自 动审查有关各种利益，以谋平衡。美国现实主义法学倾向于将法律看成是对社会利益进 行分配的工具，尤以庞德( R o s c o eP o u n d ) 的表述最为清晰：“以我之见，当今法学家面 临的最重要的问题就是利益理论。某
3、种法律制度要达到法律秩序的目的，就必须通过： ( 1 ) 承认某些利益，包括个人、公共和社会利益；( 2 ) 规定各种界限，在这些界限之内， 上述各种利益将得到法律的承认，并通过法律规范使之有效；( 3 ) 在法律规定的界限内 有学者认为利益衡量源于自由法理论。自由法理论也称作自由法运动，认为应容许法官免 予受到形式法律条文的约束，法官具有无上自由：法官凌驾于法律之上。其代表人物有奥根埃尔利 希、赫尔曼坎托罗维茨、厄恩斯特富克斯。自由法理论有法律适用恣意的危险。利益法学，其学 说发展早于自由法理论，但其流通却晚于自由法理论，这两个法学理论( 方法论) 之基本立场较为接 近，且自由法理论之主张，
4、是经由利益法学之发展而实现。参见 德 伯恩魏德士著，丁小春吴越 译：法理学，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 7 6 页；高金柱著：利益衡量与刑法之犯罪判断，无照 出版公司2 0 0 3 年版第2 7 3 0 页。 李军著：利益衡茸论，载山东大学学报2 0 0 3 年第4 期。第9 0 页。从加藤一郎教授的 学术背景可以看到明显的美国现实主义法学的影响。 高金柱著：利益衡量与刑法之犯罪判断，元照出版公司2 0 0 3 年版，第3 5 页。 杨仁寿著：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 1 9 9 年版，第6 5 6 6 页。 1 2 0 8 司法能力建设与司法体制改革问题研究( 下) 努
5、力保障这些已得到承认的利益。” “利益”作为考量因素会在两个层面出现并发挥作用，首先是立法进行初始的利益调 整和安排，其次是法官根据不同的法律解释规则发现特定的案件中相冲突的利益，通过评 估、权衡、选择解决纠纷，实现利益的再分配。本文讨论的利益衡量( b M a n c i n go f i n t e r e s t s ) 正是法律适用领域的一种方法，即司法方法。台湾学者杨仁寿先生对利益衡量作过 论述：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时 衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法意甚明， 只有一种解释之可能性，自须尊重法条之
6、文字，若有许多解释可能性时，法官自须衡量先 行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取 舍。斯即利益衡量。”除利益衡量外，还有文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、 限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、类推解释、法律漏洞补充等诸多法律解释或 适用的方法，利益衡量并不是一种能脱离于其他解释方法独立适用的手段。 二、走向利益衡量的行政诉讼一个实证分析 对我国行政诉讼制度的考察可以追溯到1 9 8 2 年的民事诉讼法( 试行) ，1 9 8 9 年全 国人大通过行政诉讼法，该法于1 9 9 0 年1 0 月1 日施行。之后最高人民法院又制定颁 布了多个有关行政
7、诉讼的司法解释，其中包括1 9 9 1 年5 月2 9 日通过的关于贯彻执行 ( 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的意见( 以下简称若干意见) ，1 9 9 9 年1 1 月2 4 日通过的关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释( 以下简称 若干解释) 。透过这些法律和司法解释的文本会很容易发现，利益衡量方法被明确允许 适用的场合比比皆是，其适用甚至极大地左右着诉讼进程和裁判结果。 首先，在受案范围方面，行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认 为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法 院提起诉讼。”第十一条第一款：“人民法院受理
8、公民、法人和其他组织对下列具体行政 行为不服提起的诉讼( 八) 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”对此规定学 界持截然不同立场，一种观点认为，行政诉讼法第十一条第一款前面七项所涉及的具 张乃根著：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 0 0 3 0 1 页。 将这两种利益进行详细区分的是杜宾根学派的利益法学，利益被区分为原生的利益及创设的 利益，原生的利益是对法规范之形成具有原因力的利益，指立法者基于利益目的的实现而创设法律； 创设的利益指于法律适用时，若立法者或特定的利益目的或利益位阶不明时，法官得依据法学通说之 价值判断或法官之独立的价值判断，形成判决，此时容
9、许法官之法感介入。高金柱著：利益衡量与 刑法之犯罪判断，元照出版公司2 0 0 3 年版，第4 7 页。 杨仁寿著：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 5 页。 杨仁寿先生将法律( 解释) 方法分为三类：狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充。其中， 狭义的法律解释又分为文义解释、论理解释、社会学解释。而论理解释则具体包括：体系解释、法意 解释、比较解释、目的解释、合宪解释。粱慧星教授基本同意杨仁寿先生的分类法。日本学者伊藤正 己认为法律解释的方法主要有：文学解释、文理解释、扩张解释与缩小解释、类推解释与反对解释、 当然解释。 第四编法律适用问题研究1 2 0 9 体行政
10、行为不必须是侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权，也可以是政治权、 劳动权、文化权、受教育权等。至于行政诉讼法第十一条第一款第( 八) 项的规定， 则应当理解为，除上述七项所列举的具体行政行为，其他具体行政行为如不侵犯公民、法 人或者其他组织的人身权或者财产权的，则不属于行政诉讼的受案范围。另外一种观点 认为，我国行政诉讼法立法本意来讲，仅仅排除了政治权利，并没有排除其他经济和社会 权利。从理论来说，行政诉讼法当然是保护宪法上所规定的社会保障权、受教育权、劳动 权、休息权等。即行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的，也就是说只要某项权利 包含人身权和财产权的内容，就应属于司法保护的范围
11、。若干解释把可诉性行政行为 从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所有其他权益的行政行 为。受案范围解决的是行政机关与法院对行政争议的分工与权限划分，也标志着公民、 法人和其他组织哪些权益通过行政诉讼途径受到救济。人身权、财产权自身包括什么权利 类型和形态，是只有直接侵害的权利为人身权、财产权的行政行为才属于受案范围，还是 即便行政行为针对的是其他权利但最终导致人身权、财产权受损结果发生的也可受理，这 些悬而未决的问题留给司法极大的思考与选择空间。这像是一道闸门，法官们决定着何种 现实利益足够重要进而由行政诉讼来调整。 其次，原告资格方面，若干解释第十二条规定：“与具体行政行为
12、有法律上利害 关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服，可以依法提起行政诉讼。”“法律上利害 关系”的表述与行政诉讼法第二十七条第三人的规定一脉相承，而不同于“侵犯其 合法权益”标准。“法律上利害关系”的理解成为原告资格问题的关键。在众多迥异的观 点中，学者讨论的焦点集中于合法权益和因果关系两个要素。合法权益的争执由来已 久，有的作狭义理解，提出合法权益除人身权、财产权以外，其他权利以法律明确规定为 章剑生：有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析，载中国法学1 9 9 8 年第2 期。 江必新著：中国行政诉讼制度之发展行政诉讼司法解释解读，金城出版社2 0 0 1 年版， 第1 8 6 1 8
13、 7 页。 对。法律上利害关系”大致有以下几种看法：第一种，一是相对人或相关人有应受司法保护 的利益。二是相对人或相关人应受保护的利益被行政行为的效力或者行政不作为所影响( 一般表现为 某种利益的损害) ，并且这种“影响”达到了相当因果关系的程度。参见张树义主编：寻求行政诉 讼制度发展的良性循环，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第8 l 8 9 页。第二种，一是起诉人具有 权益。二是必须是起诉人本人所特有的权益。三是起诉人的权益受到行政行为的直接影响。参见高家 伟著：论行政诉讼原告资格，载法商研究1 9 9 7 年第l 期，第6 7 页。第三种，法律上利害关系 的认定标准由相对人公法上
14、的权利、一个成熟的具体行政iJ 乃及两者之间法律上的因果关系构成。参 见张旭勇著：“法律上利害关系”新表达利害关系人J 泉告资格生成模式探析，载华东政法学 院学报2 0 0 1 年第6 期，第4 1 4 8 页。第四种，将“与具体行政行为有法律上的利害关系”解释为 对相对人权利义务产生实际影响，包括不利的关系和有利的关系两类。参见甘文著：行政诉讼法司 法解释之评论理由、观点及问题。中国法制出版社2 0 0 0 年版，第6 3 、6 4 页。第五种，对利害 关系的理解有个不断扩大的过程，在现实情况下对法律上利害关系的理解要从宽，即只要某个人 能证明他与其他人与被诉具体行政行为有着不同的关系，具有
15、特殊的利害关系就应当视为他与被诉 具体行政行为有着法律七的利害关系。江必新著：中国行政诉讼制度之发展行政诉讼司法解释 解读金城出版杜2 0 0 1 年版，第2 4 9 页。 1 2 1 0 司法能力建设与司法体制改革问题研究( 下 前提。也有观点认为，合法权益应包括权益和利益，现实利益和可能利益，人身权和财 产权以及其他政治权利和自由、社会经济文化方面的权利等等。有学者指出合法权利是 有地域性的，有些权利是可争辩的，美国联邦最高法院通过案例确立了利益范围标准值得 借鉴，即当事人所主张的权利，只要有可能处在法律所保护的或调整的利益范围内，就有 起诉资格。在中国，可争辩的权利包括两类：一类是难以界
16、定是否受法律保护的权利，一 类是难以界定是否受行政诉讼法保护的权利，如实践中出现的受教育权和就业平等权 等。有学者主张应发挥司法裁量的作用，把合法权益综合解释为法律规范规定的权益。 其范围包括对法律规范对权益规定的多种存在方式进行考察。探究过程可归纳为这样几个 探问：( 1 ) 是否有法律明确以“权”的形式规定? ( 2 ) 是否可以从法律的义务性规 定中对应地推演出? ( 3 ) 是否可以从立法目的所与保护或调整的利益范围中推演? 司法 实践中合法权益认定的难点在于，法律未加明确规定的权利和只有宪法作原则规定的权 利，特别是某权利是否属可诉权利，其他国家行政诉讼也面临同样问题。在此情况下， 其他法律适用方法难以发挥效能，只能依靠法官根据所处的现实社会环境予以利益衡量。 从发挥司法能动性考虑，法官正可以通过资格审查这种灵
