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1、担保法律制度 目录 一、担保法律制度概述 二、抵押 三、质押 四、留置 五、保证 六、定金 一、担保法律制度概述 1 （一）担保的概念 1、担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债 务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行 债务的制度。 2、担保为了担保债权实现而采取的法律措施。从我国 担保法的内容看，债的担保应当说是指以当事人的一 定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保 障债权实现的方法。 （二）担保的性质 1、平等性 担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义 务是双方平等协商的结果。 2、自愿性（选择性） 我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设 立担保。
2、 3、从属性（附属性） 担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭 ，从债也随之无效或消灭。 4、保障性 保障合同的履行是担保的最根本的特征。 5、补充性 1）担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且 债务未得到履行为前提。 2）保证人对担保权利人享有先诉抗辩权。 （三）担保的方式 1、依据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵 押、质押、留置、定金。 2、当事人在为合法的债权提供担保时，只能提供以 上这五种担保，而不能创设新的担保形式。 3、五种担保形式所产生的法律效果有以下区别： 1）保证、定金产生的权利为债权，依据债权的平等性 ，不具有优先受偿性； 2）抵押、留置、质押取得的是担保
3、物权，担保物权人 对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。（ 四）担保合同的种类及形式 1、担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定 金合同。留置权依据法律规定生效和行使，无须签订合 同。 2、 担保合同可以是单独订立的书面合同（包括当事人 之间具有担保性质的信函、传真等），也可以是主合同 的担保条款。 （五）担保合同及担保物权生效的时间 对同一问题物权法与担保法有冲突的，依 据上位法优于下位法的法律适用原则，优先适用物权 法的规定。 物权法第15条：“当事人之间订立有关设立、变 更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或 者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登 记的
4、，不影响合同效力。” 1.抵押合同、质押合同依法成立则生效，抵押权和质权 不生效的，不影响合同的效力。以法律、法规禁止流通 的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无 效。 2、抵押物依法应当办理抵押登记的，抵押权自办理抵 押登记之日起生效（抵押合同生效的前提下）；抵押物 可自愿办理抵押登记的，抵押权自合同生效之日起生 效。 3、动产质权自质物交付之日起生效，权利质权应当登 记的自登记之日起生效，无需登记的自交付权利凭证之 日起生效。 4、定金合同是实践合同，合同自实际交付定金之日起 生效。 5、留置权自满足法律规定的生效要件之日起生效。 （六）担保范围 合同法第173条规定：“担保物权的
5、担保范围包括主 债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和 实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 ” （七）无效担保的责任 1、担保合同因主合同无效而无效： 1）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的 ，不承担民事责任； 2）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不 应超过债务人不能清偿部分的1/3。 2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效： 1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担 保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔 偿责任； 2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的 部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 3、无效担保合同
6、之担保人承担过错责任后，仍可向债 务人追偿 （八）反担保 1、概念 是指第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时 ，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担 保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向 债务人追偿时，由反担保人（第三人）负责清偿该追偿 责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。 2、反担保的方式： 1）反担保人为债务人的有：抵押或质押； 2）反担保人为第三人的有：保证、抵押或质押； 3）特别提示：定金、留置不可为反担保方式。 3、效力 1）反担保人的权利义务，依相应的担保方式而定； 2）债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债 权人不得向反担保人主张权利
7、。 （九）物保与人保的关系 1、债务人提供的物保与第三人保证并存时： 1）先实现物保责任，次实现保证责任； 2）债权人放弃物保的，保证人在弃权范围内免责； 3）债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁 损的，适用上述（2）项规则； 4）担保物因不可抗力灭失且无代位物，保证人承担全 部担保责任； 5）物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的， 保证人在担保物价值范围内免责。 （十）物保与物保的关系 1、债权人放弃债务人物保的，其它物保人在弃权范围 内免责。 2、两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定 从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。 二、抵押权 （一） 抵押权的概念 抵押权，是
8、指债权人对于债务人或者第三人不转移 占有而供担保的财产，于债务人不履行债务或者发生当 事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该财产 变价并优先受偿的权利 物权法第179条第1款。“为担保债务的履行，债 务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债 权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的 实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。” （二）抵押权的特征 1、 抵押权属于担保物权的一种，具有排他效力与优先 效力。 2、 抵押权是不移转财产的占有的物权。这是抵押权与 质权、留置权的一个典型区别。 （三）抵押权的类型 1、意定抵押权与法定抵押权 依据抵押权的产生原因不同，可以将抵
9、押权分为意 定抵押权与法定抵押权。 我国物权法等法律中没有规定法定抵押权。 2、单一抵押权、共同抵押权与财团抵押权。 依据抵押权标的的单复数形态不同，可以将抵押权 分为单一抵押权、共同抵押权与财团抵押权。 1）所谓单一抵押权是指在某一特定的财产上所设定的 抵押权，例如在一栋房屋或一件珠宝上设定的抵押权。 2）共同抵押权又称为“总括抵押权”或“聚合抵押权”， 它是指为担保同一个债权而在数项不动产、动产或权利 上设定的抵押权。 3）财团抵押权是指抵押人（企业）将属于企业的土 地、建筑物、机械等物的设备以及企业的知识产权（如 专利权、商标权、著作权等）作为一个财产目录的财团 ，而在其上设定的抵押权。
10、 3、不动产抵押权、动产抵押权与权利抵押权 依据抵押权标的物的种类不同，可以将抵押权分为 不动产抵押权、动产抵押权与权利抵押权。不动产抵押 权是最早出现的抵押权形态。我国的不动产抵押权，是 指当事人以“建筑物和其他土地附着物”设定的抵押权。 在传统的民法中动产只能设定需要移转占有的质 权。 我国物权法明确规定了动产抵押，而且对于能 够用以抵押的动产的范围也比较广泛。 4）所谓权利抵押权，也称准抵押权，它是指以权利作 为客体而设定的抵押权。 设立须满足两个条件：其一，必须是不动产上的用 益物权以及特许物权。其二，即便是不动产上的用益物 权以及特许物权也并非均能设定抵押权，只有那些法律 允许设定抵
11、押权的，才能抵押。依据我国物权法和 担保法的规定，能够设定抵押权的权利包括以下几 类：建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式 取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；海 域使用权、采矿权等法律允许设定抵押权的特许物权。 4、定额抵押权与不定额抵押权 依据抵押权所担保的主债权的数额是否确定，可以 将抵押权分为定额抵押权与不定额抵押权。所谓定额抵 押权就是抵押权担保的主债权的数额已确定的抵押权， 此类抵押权是实践中较为常见的情形。不定额抵押权也 称“最高额抵押权”，它是指对于债权人一定范围内的不特 定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提 供抵押物予以担保的特殊抵押权。 （四）
12、抵押权的设定 物权法第172条第1款第1句规定：“设立担保物权 ，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。” 1、抵押合同的形式 依据物权法第185条第1款，当事人必须采取书面 形式订立抵押合同。 2、抵押合同的内容 依据物权法第185条第2款：“抵押合同一般包括下 列条款： （1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所 有权归属或者使用权归属； （4）担保的范围。 ” 3、禁止流押契约 流押契约，是指抵押人与抵押权人在订立抵押合同时 作出的如下约定：债务人届期不履行债务时，抵押权人 有权直接取得抵押物的所有权。 物权法第1
13、86条规定：“抵押权人在债务履行期届 满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押 财产归债权人所有。” 物权法禁止流押契约旨在防止债权人利用优势地 位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。 4、抵押合同的当事人 设定抵押权的当事人就是抵押人与抵押权人。 （五）抵押权登记 抵押权登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关 将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿册上 的事实。我国物权法和担保法对于抵押权登记部 分采取生效要件主义，部分采取登记对抗要件主义。 1、不动产抵押权和以某些不动产物权设定的抵押权采取 登记生效要件主义。 依据物权法第187条规定，以物权法第180条 第1
14、款第（一）项至第（三）项规定的财产（建筑物和其 他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协 商等方式取得的荒地等土地承包经营权） 或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当 办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 依据物权法第15条的规定，未办理抵押权登记 不影响当事人之间订立的抵押合同本身的效力。 2、动产抵押权和动产浮动抵押权采取登记对抗要件主 义 1）动产抵押权登记的效力：物权法第188条：“以 本法第一百八十条第一款第四项（生产设备、原材料、 半成品、产品）、第六项规定的财产（交通运输工具） 或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵 押权自抵押合同生效时设立；未经登记
15、，不得对抗善意 第三人。 2）浮动抵押登记的效力：物权法第189条：“企业、 个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规 定的动产（企业、个体工商户、农业生产经营者现有的 以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品）抵押的 ，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。 抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善 意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得 对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的 买受人”。 3、抵押权登记机关 1）以建筑物抵押的，登记机关为县级以上地方人民政 府规定的部门。 2）以其他土地附着物抵押的，登记机关为相关的部门 。林木抵押的登记机关为县级以上林木主管部门。 3）以建设用地使用权设定抵押的，登记机关为土地行 政管理部门。 4）以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，登记 机关为工商行政管理部门。 5）以交通运输工具抵押的，登记机关为运输工具的登 记部门。 6）企业、个体工商户、农业生产经营者设定动产浮动 抵押权的登记机关为工商行政管理部门。 （六）抵押财产 抵押财产也称为“抵押权的标的物”。物权法和 担保法对允许抵押及禁止抵押的财产具体而详细地作 出了规定。 1、允许抵押的财产 物权法
