建设工程新司法解释.

《建设工程新司法解释.》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程新司法解释.（57页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、建设工程施工合同纠纷 审判实务分析 省法院立案二庭 秦旺 主要内容 n一、施工合同的效力问题 n二、工程款的结算问题 n三、工程的质量问题 n四、优先受偿权问题 n五、工期问题 n六、民事责任 n 一、施工合同的效力问题 n（一）挂靠和内部承包 n原建设部关于若干违法违规行为的判定第4条： n1、有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权 、受益权等）联系； n2、有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变 相的独立核算； n3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。 n重点审查实际施工的单位或个人与工程中标人是否 存在隶属关系。 n挂靠与内部承包的区别。 n从主体上看，挂靠人一般不是企

2、业职工，与施工 企业没有行政上的隶属关系，和施工企业之间系 平等的民事主体，也不享受企业有关劳动保险待 遇和工资待遇。 n 而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包 人与施工企业具有直接隶属关系。 n其次，从建筑企业对项目的管理上看，是否达到 人员、制度和责任落实的管理格局，从而保证工 程质量、安全生产得到有效控制。 n（二）建设工程与承揽之间的区别 n建设工程合同本质上也是承揽合同，鉴于该合同 的特殊性，因此合同法中予以单列。建设工程涉 及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此建 设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反 的则合同无效。 n相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要 符合合

3、同法的效力性要求，均应认定合同有效。 n农民自建低层住宅 。 n住宅室内装修装饰 。 n（三）违法建筑的合同效力 n省法院2011年会议纪要规定，建设工程没有取得 建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该非法 标的物所签订的施工合同无效。 n但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可 证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工 合同有效。 n（四）中标通知书的效力 n按照合同法的规定，中标通知书相当于承诺。而 招投标法采用的是发信主义，一旦发出则施工合 同成立，一般情况下合同成立即生效，但招投标 法对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同 ，该规定属于强制性规定。 n如果发包人拒绝签订施工合同的

4、，应承担缔约过 失责任。 n（五）司法解释无效情形 n施工合同无效的五类情形分别是： n（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资 质等级的承揽工程； n（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 工企业名义承揽建设工程的； n（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的； n（4）违法分包； n（5）违法转包。 第一类情形，没有资质或者超越资质等级。原建设 部对资质进行了规定，资质共分为三个序列：施工 总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列。每个 序列里面又分资质等级，包括特级、一级、二级、 三级。 第二类情形，没有资质的实际施工人借用有资质的 建筑施工企业名义承揽建设工程的，实际

5、上就是挂 靠。审判实践中对挂靠不是很好认定。 n第三类情形建设工程必须进行招标而未招标或者中 标无效的。哪些工程是必须招标的，招标投标法 第3条进行了规定，在中华人民共和国境内进行 下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、 监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采 购，必须进行招标： n1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益 、公众安全的项目； n2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资 的项目； n3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的 项目。 n详细规定在2000年国家发改委发布的工程建设项 目招标范围和规模标准中。 中标无效的问题，总共有六种情形，分别是第50条

6、、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定 了建设工程中标无效的六种情形。 具体而言，就是招投标代理机构违反招标投标 法的行为影响中标结果，泄露招标有关情况影响 中标结果的，串通投标或以行贿手段谋取中标的， 冒充他人非法骗取中标的，对实质性内容进行谈判 影响中标结果的，违反确定中标人的，均为中标无 效。 n第四类情形主要是违法分包的问题。认定的标准是 建设工程质量管理条例第78条的规定 。 n本条例所称违法分包，是指下列行为： n（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资 质条件的单位的； n（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建 设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程

7、交 由其他单位完成的； n（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工 分包给其他单位的； n（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 n在此要注意分包有合法和非法之分，合法分包的前 提是总承包合同中有约定，同意予以分包，如果合 同中没有约定，则需取得发包方的同意。同时，我 们还需了解关于专业分包和劳务分包的知识。 n专业分包指施工总承包企业将其承包工程中的专业 工程发包给具有相应专业分包资质的专业分包工程 承包人。 n劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将 其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳 务承包企业，木工、砌墙、油漆、焊接等13种均是 劳务分包的范围。专业分包人、劳务分

8、包人都必须 有相应资质。 n专业分包和劳务分包的区别： n（1）劳务分包指向的对象是劳务作业而不是工程 本身，这是专业分包与劳务分包的本质区别。 n（2）在工程款计价方面，专业分包计取的是直接 费、间接费、税金和利润，劳务分包计取的是直 接费中的人工费和相应管理费。 n（3）劳务发包人既可以是总承包人，也可以是专 业承包人。专业分包的发包人只能是总承包人， 因为专业分包不能再分包。 n（4）专业分包要经发包人同意，劳务分包无需经 发包人或总承包人同意。 n针对专业分包的四种违法分包：分包给不具备资 质的企业，擅自分包，主体结构分包，二次分包 。 n第五类情形涉及转包的问题。转包包括整体转包和

9、肢解转包，均是法律禁止的。 n转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同 约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给 他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包 的名义分别转给其他单位承包的行为。 n分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立 项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施 工活动进行组织管理的，视同转包行为。 n二、工程款的结算问题 n（一）黑白合同的适用问题 n实践中，当事人为达到逃避主管部门的监管、不 缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得不正 当优势等目的，就同一工程项目签订两份甚至多 份实质内容不相同的合同。 n司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另 行

10、订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合 同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同 为结算工程价款的依据。” n实践中存在的问题有五个： n一是白合同的认定标准； n二是如何判断“实质性内容不一致”； n三是非强制招标的项目发包人自愿招标，是否存 在黑白合同的问题； n四是没有招标但进行了施工合同的备案，是否存 在黑白合同的问题； n五是黑白合同均无效时如何处理。 n1、白合同的认定标准。白合同应当具备两个要件 ，一是公开招标后中标；二是在政府主管部门备 案。争议问题是未备案是否就不是白合同。 n2、实质性内容的判断。司法解释对黑合同的 定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。 n在审判实践

11、中，还要注意以让利承诺书、无偿捐 建一些项目等新情况。 n 3、非强制招标的项目，是否存在黑白合同的问题 。根据招标投标法第三条的规定，有三类工程是强 制招标的。实践中，在强制招投标范围之外的项目 ，建设单位根据当地行政主管部门的要求或者自愿 进行招投标，根据招投标的结果签订了施工合同并 进行了备案。如果在中标合同之外又签订了实质性 内容不同的合同，是否也属于黑合同？ n招投标法保护特定的当事人即招标人、中标人的利 益，更重要的是保护市场竞争秩序，保护不特定的 投标人的利益。无论是否强制招投标，都应当受招 投标法的约束。根据招投标法第46条的规定，当事 人不得在招投标之外另行签订实质内容不同的

12、合同 。所以，只要进行了招投标，就应当履行中标合同 。 n还需注意一类特殊情况，招标投标法第66条 规定：涉及国家安全、国家秘密等特殊情况，不 适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不 进行招标。如果建设工程涉及企业商业秘密，且 该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密，不能 据此认定该工程“涉及国家秘密”且“不适宜进行招 标”。 n保密法实施后，企业的商业秘密如果要成为 国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局 会签规范性文件的形式来确认。或者依据招标 投标法第11条的规定，经国务院发展计划部门 或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进 行邀请招标。 n4、没有招投标但进行了施工合同的备案

13、，是否存 在黑白合同的问题。工程没有招投标，但根据主 管部门的要求，施工合同必须备案。当事人在备 案合同之外又签订了实质内容不同的合同，应当 以哪份合同作为结算依据呢？ n无论是否进行招投标，合同备案都不是合同的生 效要件。因此，不应当把是否备案作为认定标准 。在没有招投标的情况下，应当把当事人的真实 意思表示作为认定标准。一般情况下，没有备案 的合同往往是真实意思表示，要结合案件的其他 证据综合判断。 n5、黑白合同均无效应如何处理。现实生活中，大 量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶 意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法 行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于（或 高于）

14、中标合同的所谓“黑合同”。 n有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同” 存在的差价，依据解释第4条规定适当予以收 缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两 份以上“黑合同”差价；有的法院按照当事人对工程 建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市 场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“ 黑合同”之间差价的分配。 n我省的处理原则是按照实际履行的合同来处理。 n（二）单方结算的认定 n将承包人的单方结算作为结算依据，应具备三个 条件： n1、合同明确约定发包人在约定期限内不提出异议 视为认可结算报告。 n2、发包人收到结算报告和结算资料。提交结算文 件不能用留置的方式。如果发包

15、人拒绝接受，可 以用公证的方式送达。如果承包人以发包人拒绝 接受结算文件为由，主张按其单方结算认定工程 款，不应支持。 n3、在约定时间内没有答复。 n（三）关于工程造价鉴定的问题 n1、滥用鉴定。一是能不鉴定的就不鉴定。合同约 定了固定价格（包括总价规定和单价固定）的不 鉴定，当事人已经结算的不鉴定，能够通过协商 确定工程款的不鉴定。二是必须鉴定的，尽可能 减少鉴定次数，尤其不要轻易搞重新鉴定。鉴定 结论有缺陷的，尽可能通过补充鉴定、重新质证 、补充质证来弥补。三是缩小鉴定范围，只对争 议部分进行鉴定。合同约定了固定价格，在合同 履行因设计变更导致工程量增加或者减少，只对 工程变量部分进行鉴

16、定；对已经部分结算的工程 ，只对未结算部分进行鉴定，已经结算的部分不 鉴定。 n2、鉴定主体不规范。根据最高人民法院关于 民事诉讼证据的若干规定第27条和第29条的规 定，鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的 ，当事人可以申请重新鉴定；鉴定人出具鉴定结 论后，人民法院应当对鉴定人的鉴定资格进行审 查。鉴定主体不规范包括鉴定单位不合格和鉴定 人员不合格。 n根据建设部颁布的工程造价咨询单位管理办法 和造价工程师注册管理办法，工程造价咨 询单位的资质分为甲级和乙级，甲级资质的单位 能够承接大型工程的造价咨询业务，乙级资质的 单位只能承接中、小型工程的造价咨询业务。造 价工程师只能在一个单位执业。实践中存在问题 是：鉴定单位没有资质或超越资质承接业务或借 用资质，鉴定单位与案件有利害关系，鉴定人员 没有注册造价工程师资格，鉴定人员在两个以上 机构任职等。 n3