经济与法律学院 主讲人：程国彬 1 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 一、合同形式的概念： -----是合同内容的载体和外部表现形式 或者说是合同当事人合意的外部表现形式 二、合同形式的历史发展 不同历史时期和同一历史时期的不同国家的法律制度 和规范中，合同形式及其地位作用不尽相同 要式契约阶段 ------诺成契约阶段 2 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 1. 要式契约阶段 ： （1）习惯法时期： ①交易行为具有向神宣誓的严格程式和固定套语 ②巴芬湾西岸及东部爱斯基摩人交易时，用舌头舔他们 换得的物品，才表明交易的完成 （2）罗马市民法时期： ①以“铜块和秤式”为最早的契约形式 ②后来发展为订立单务契约的“要式口约”形式。
③公元前3世纪----公元前1世纪标的为金钱的契 约其形式发展为“文书契约” 3 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 要式契约阶段的特点 严格的形式主义 契约是附着一项庄严仪式的允约一个完整的契约是一个 “协议”加上“债”而特定的仪式或形式，正是使债附加于合 约上的不可或缺的纽带，仪式不但和允约本身同样重要，仪 式并且比允约更为重要只要仪式符合要求，即使固定套语 的严词不能反映当事人的真实意思，或存在欺诈、胁迫，均 不影响契约的效力 4 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 2.第二阶段：诺成契约阶段 （1）罗马法后期： 出现了“诺成合同” （2）近代法时期： 大陆法国家：分要式合同和不要式合同 英美法国家：分签字腊封合同与简式合同 （3）现代法时期： 废弃签字腊封合同代之以当事人签名并有证人签名契据 （DEED）； 除传统的书面合同、口头合同外，出现了数据电文 （电报、电传、、电子邮件、电子数据交换）等新形式。
5 第三讲 合同的形式与内容 ----------------------------------- 第一节 合同的形式 三、合同的基本形式： 1、书面形式： ------合同书、信件、数据电文 （电报、电传、、电子邮件、电子数据交换） 2、口头形式： ------、面议 3、其他形式： ------行为 （打的行为、自动售货机 ） 《合同法》解释（二）第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同， 但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以 认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同但法律另有规定的除外 6 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 四、合同凭证： 1、车票 2、保险单 3、提单 4、仓单 （不是合同本身，是合同凭证） （思考：登记、审批是不是合同形式） 7 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 1.合同法定形式的概念 -----指法律规定的合同形式。
2、合同法定形式的效力： （1）合同法定形式是合同的成立要件： 《合同法》第十条二款规定：“法律、行政法规规定 采用书面形式的，应当采用书面形式 《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定 或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面 形式，但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立” ------表明将书面形式作为合同成立要件对待 五、合同法定形式及其效力 8 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 （2）合同法定形式是合同的生效要件： 《担保法》第41条规定：“当事人以本法42条规定财 产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效 （3）合同法定形式是合同的对抗要件： 《担保法》第四十三条规定:当事人以其他财产抵押的 ，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效当事 人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人. 《海商法》规定：船舶抵押权的设定，应当签订书面 合同，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记 ，未经登记的，不得对抗第三人。
9 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 （4）合同法定形式为订立合同的强制性规定，但效力未 明确 《合同法》187条：“赠与的财产依法需要办理登记等手 续的，应当办理有关手续 《中外合资经营企业法》规定：合营协议、合同应报国家 对外经济贸易主管部门审查批准 《城市房地产管理法》规定：“房地产（包括国有土地使 用权和建成或在建的房屋）转让或者变更时，应当向县级以上 人民政府房产管理部门申请房产变更登记----- （5）合同法定形式为订立合同的任意性规范 《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式 、口头形式和其他形式 10 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 六、 欠缺法定形式的后果： 1、国外：欠缺法定形式的后果，以合同无效为一般原 则，再对无效的后果做个别公平性质的校正。
（1）德国：无害于遵守“欠缺法定形式的后果，合同 无效这个一般原则是重要的，但同样重要的是，法律不应如 此没有弹性，以致在不符合这一原则时造成令人难以接受的 困境” （2）法国：因奉行同意主义原则，公告、登记均为对 抗要件，不是生效要件，因此欠缺法定形式，当事人基于合 同取得的不动产所有权、其他物权，不能对抗第三人 11 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 六、 欠缺法定形式的后果： 2、中国合同法： （1）、对于法律法规明确规定，法定形式为生效要件 的，欠缺法定形式要件的后果是合同“未生效”或“不生效” 《合同法解释（一）》第九条规定：依照合同法第44条 第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续， 或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事 人仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续的，人 民法院应当认定该合同未生效； 12 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第一节 合同的形式 三、 欠缺法定形式的后果： （2）、法定形式未被规定为生效要件的，其欠缺法定 形式要件，后果是不影响合同效力，仅作为决定物权变动效 力的要件。
《合同法解释（一）》第九条规定：法律、行政 法规规定合同应当办理批准手续，但未规定登记后生效的， 当事人未办理登记手续的，不影响合同的效力，合同的标的 物所有权及其他物权不能转移如房地产的转让 13 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第二节 合同的内容 一、合同内容的涵义： 1、从法律关系层面理解------指依据法律规定和合同约定, 所产生的权利义务关系 2、从法律文书层面理解---指由当事人约定的合同条款 合同形式 合同内容合同 合同条款 法律表达 符号表达 载 体 14 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第二节 合同的内容 二、合同权利的概念、特征及其权能 1.合同权利的概念 ---债权人根据法律规定或合同约定,享有的请求债务 人为或不为一定给付的权利。
[给付的涵义]：（1）词义： ①给予； ②使得到 （2）涵义：①给付行为；②给付结果 2.合同权利的特征 ①基于合同关系而产生---与一般债权的区别特征 ②平等性、相对性、非支配---与一般债权的共同特征 15 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第二节 合同的内容 二、合同权利的概念、特征及其权能 3.合同权利的权能 （1）请求履行的权利 是合同债权的核心权能； （2）保全债权的权利 超出请求权范畴，是债的对外效力的体现； （3）履行抗辩的权利 是基于合同债务人不履行其债务而产生的债 权人暂时不履行自己债务的权利 16 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第二节 合同的内容 二、合同权利的概念、特征及其权能 3.合同权利的权能 （4）请求保护债权的权利 不是诉权，而是债权的一种权能； （5）处分的权能 包括：转让债权、放弃债权、抵消债务而消灭 债权 17 第三讲 合同的形式与内容 --------------------------------------------------------- 第二节 合同的内容 三、合同义务概念和特征 1.合同义务的概念 ----合同当事人根据法律规定和合同约定而产生的义务。
2.合同义务特征 （1）合同义务基于合同关系而产生； （2）合同义务的内容既包括依约定确立也包括以法律规 定确立，但主要是依当事人约定而确立； （3）是确定违约责任的条件 18 。