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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论构建有限诉辩交易制度可行性探究黄智刚2002年4月11日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院在审理“孟广虎故意伤害案”时，批准了检察机关要求进行诉辩交易的申请，牡丹江铁路运输法院对诉辩双方达成的协议进行严格的审查后予以确认，并在开庭仅25分钟后审结了该案。在本案中，辩护人征得被告孟广虎的同意，与检察机关进行协商交易，被告人同意认罪，并自愿承担相关民事责任;控诉方同意建议法院对被告适用缓刑从轻处罚。
2、由此，本案成为中国诉辩交易第一案。2002年4月19日，法制日报以国内诉辩交易第一案审结为题，报道了本案，由此引起了国内诉讼法学界和司法实务界的广泛关注和争议。对在现阶段能否和应否借鉴美国的诉辩交易制度展开了广泛的探讨与争论。一些著名诉讼法学者和司法实务工作者也纷纷在相关学术刊物和大众媒体上发表各自的观点和见解。笔者认为，要确定我国应否和能否移植诉辩交易制度，关键在于结合我国的具体国情对国外的诉辩交易制度的起源、发展和现状进行理性思考和正确评判。本文拟以此为研究视角，来论证在我国创建诉辩交易制度的必要性和可行性。一 诉辩交易制度在美国的起源和发展1.1 诉辩交易的概念关于诉辩交易(plea b
3、argaining)的概念，国内外学者有着不同的解释。即便是相关权威工具书所作出的定义也各不相同，美国法律辞典的解释为，所谓诉辩交易程序是指“在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。”1而根据布莱克法律辞典的定义，诉辩交易是指“在刑事诉讼中被告人就较轻的罪名或数项指控中一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官与被告人之间经过协商谈判达成的协议。” 2 1989年版的牛津英文大辞典则定义为，诉辩交易是指“在刑事诉讼中，被告人寻求通过承认实施了犯罪，以获取控方同意以较轻的罪名起诉或者减少指控的罪名的
4、一种活动。” 3在2002年全国刑事诉讼法专业委员会年会上人们界定这一概念时，也是仁者见仁，智者见智。有人视为一种活动，有人视为一种诉讼方式，还有人则视为一种协议等。笔者认为以上诸种解释本质上其实是同一或类似的，是从不同的层面对同一个问题进行诠释。综合以上诸种观点，笔者认为所谓诉辩交易(plea bargaining)又称诉辩协商(plea negotiation)或诉辩协议(plea agreement)，一般是指控诉方由于掌握犯罪嫌疑人、被告人的犯罪证据不足，并且收集证据比较困难，为节约诉讼成本、提高诉讼效率，避免所指控的犯罪不能成立，而以作出较轻的指控、放弃其他指控、许诺向法官建议适用较
5、轻的刑罚为代价，换取被告人的有罪供述，而与被告人在庭外(一般通过辩护律师)讨价还价达成妥协的一种制度。另外，笔者认为，“诉辩交易”译为“诉辩协让”似乎更为妥当，bargaining是bargain的动名词，是动词bargain的名词化。在1997年版的牛津大学出版社牛津高阶英汉双解词典中动词bargain的意思有3个：(与某人)讨价还价;洽谈成交条件;谈判，协商。显然原翻译者把法律行为错误地理解为商业买卖交易行为了，这是不太合适的，结合汉语习惯，应译为诉辩协让比较恰当，但鉴于把plea bargaining 译为诉辩交易已成为习惯，为避免引起误解和叙述方便，故笔者在本文中亦称其为诉辩交易。1.
6、2 诉辩交易的起源和发展1970年，美国联邦最高法院在“布朗迪诉美国”一案的判决中正式确认了诉辩交易的合法性。美国1974年修订施行的联邦刑事规则明确地将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来，从而使该程序得到了制度化和法典化。目前在美国的司法实践中，联邦各州大约有90%以上的案件是通过诉辩交易的方式解决的。1999年纽约市被捕的重罪犯共11.8万人，有6.4万人在侦查阶段就做了交易处理，余下按重罪起诉到法院的5.4万人中，按诉辩交易解决的占83.33%，因证据不足撤销案件的占9.24%，按正式程序开庭审判的只占7.4%(4000人)。4由此可见，诉辩交易制度在美国司法制度中的重要地位，可以说，没有
7、它，“整个美国的刑事司法制度就会面临崩溃的危险。”5正如贝卡利亚所言：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。” 6世界上只有相对的公正，没有绝对的公正。司法实践所追求的只能是相对公正，而非绝对公正。很多情况下，如果正义不能非常及时地实现，也就等于非正义了。诉辩交易制度自诞生以来，在世界各国甚至包括其发源地美国都存在着广泛争议。但时至今日，这一制度不仅没有被消灭，反而盛行于英美法系乃至大陆法系各国。其旺盛的生命力就足以说明该制度是符合历史发展潮流和司法制度运行规律的。二 诉辩交易制度在各国的现状由于采用诉辩交易程序操作简易、方式灵活，使得美国90%以上的刑事案件能够得到及时的处理，在
8、一定程度上解决了案件堆积的问题，因此，它已成为美国一项重要的刑事司法制度。正因为美国实行的诉辩交易程序取得了如此巨大的成功，因此，德国和意大利等传统大陆法系国家也纷纷效仿。7在德国，1994年12月1日修订施行的德国刑事诉讼法典第407条规定了处罚令程序，其实质便是诉辩交易程序。与美国对被告人可能判处的刑期长短没有限制不同的是，德国的诉辩交易制度仅适用于可能判处罚金、一年以下自由刑、拘役的轻罪和违法案件。此外，对于适用诉辩交易程序审理的案件，美国只允许陪审团不参加审判，但法官必须开庭审判，而德国则允许地方法官经检察官书面申请，可以不经审判，而以书面的处刑命令判处刑罚，如果被告人同意，则此书面命
9、令即取得终审判决的法律效力。1989年10月24日正式生效的新意大利刑事诉讼法典第444条至第448条规定了“依当事人的要求适用刑罚”的制度，被学界称为“意大利式诉辩交易。”与美国的诉辩交易主要有以下五点不同：禁止控辩双方就犯罪性质进行交易;适用的范围仅限于按由控辩双方提议的种类和标准，适用替代性刑罚或减轻三分之一的财产刑，或者适用监禁刑，只根据具体情节并在减少三分之一后该监禁刑不超过单处或与财产刑并处两年有期徒刑或者拘役;法官以检察官移送的案件材料为基础，对交易情况进行审查和监督以确保刑罚的正确性;即使检察官同意举行诉辩交易，只要当事人提出要求，法官可以直接受理被告方的请求，依法作出处分;意
10、大利的诉辩交易没有将被告人做出有罪答辩作为诉辩交易的前提条件，因为承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保障的对所有被告人实行无罪推定这一原则。8另外，日本于1999年宣布将在三年内对现行的司法制度进行彻底改革，内容之一就是引进司法交易，其核心就是诉辩交易。我国台湾地区理论界也在探讨诉辩交易的可行性问题。由此可见，诉辩交易在世界范围内正呈现出不断扩大其适用范围的发展趋势。9纵观国外的诉辩交易制度的运作模式、内在理念和具体规范，不难看出，其诉辩交易制度具有以下几项特点：(1)交易双方的自愿性。即交易双方尤其是处于相对弱势地位的被控诉人应是在充分认识被指控犯罪真实本质的基础上，不受任何威胁、强
11、迫或者其他任何强制方法，完全基于自己内心真实意思的表示，所作出的有罪答辩。(2)交易内容的合法性。即诉辩交易必须按照法律明文规定的一定程序进行，遵循具体操作规程，不得违反相关法律的强制性规定和一般大众意义上的公序良俗。(3)交易内容的有限性。即对被告人所减轻的刑罚必须控制在一定的限度内，以现有证据所能确定的最低刑罚为量刑底线，不得任意不加限制地确认交易协议。(4)不得损害国家、集体和他人的合法利益。如美国联邦刑事诉讼规则第11条规定，“被告人只有在法庭允许下才能作不愿辩护也不承认有罪的答辩;法庭只有在正当考虑双方当事人的意见和有效司法中的公共利益后，才能接受这样的答辩。”(5)形式审查与实质审
12、查的统一性。形式审查的内容主要是诉辩双方必须向法庭递交诉辩交易申请书。实质审查的内容主要是诉辩交易是否属于双方自愿，是否有悖法律规定，是否符合有限适度的原则等方面。三 关于诉辩交易利弊的争论诉辩交易在理论界和实务界的争议非常之大，在西方许多已经实行了这一制度的国家，尚有一些法学家视其为法律制度的“漏洞”，屡屡呼吁予以废除。即使是在诉辩交易程序的发源地美国，也一直存在不同的声音，有人批评诉辩交易是以牺牲社会正义和司法公正的交易。在司法实务中，诉辩交易也曾遭到抵制，如1973年阿拉斯加州检察长命令全州所有检察官停止参加诉辩交易。全国刑事审判标准及目标咨询委员会也曾呼吁争取在1978年之前废除诉辩交
13、易制度。10在我国司法理论界和实务界中，也出现了肯定论、否定论、渐进论和限制论四种不同的观点。一是肯定论。持肯定论的学者认为，迟来的正义等于非正义，以诉辩交易方式审理案件，降低了办案成本，提高了司法效率，大大减轻了整个公检法系统的工作压力。除此以外，采用诉辩交易的方式审理案件，还有助于有效遏制超期羁押、刑讯逼供和非法取证的问题，同时也符合我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。二是否定论。持否定论的学者则认为，诉辩交易与我国的现行法律制度、人文环境、司法环境、社会背景、司法现状、法律职业者的素质等不相适应，在我国没有移植的适当土壤。除此以外，盲目移植诉辩交易制度，还可能掩盖事实真相，侵害被告人的
14、权益，甚至导致更严重的司法腐败。三是渐进论，又称缓行论。支持渐进论的学者表示，移植诉辩交易制度是世界法制现代化改革的大势所趋，但目前在我国移植该制度的条件尚不成熟，应当通过修改现行法律，提高法律职业者的素质等方法，逐步完善我国法制环境，为不久的将来顺利移植诉辩交易制度做好理论和实务上的双重准备。四是限制论。持限制论观点的学者认为，在现阶段引进诉辩交易制度有益于解决我国司法实践中遇到的一系列问题，只要通过实施相应的配套措施，借鉴国外先进立法理念，对该制度在实际操作中进行合理限制，就可以有效地克服它所带来的弊端，发挥其积极有益的一面。笔者认同限制论的观点，认为现阶段诉辩交易制度的移植是利大于弊，有积极意义的。四 诉辩交易的法
