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1、困境与出路：环境法中“三同时”条款如何适用基于环保部近年来实施行政处罚案件的思考-法律困境与出路：环境法中“三同时”条款如何适用基于环保部近年来实施行政处罚案件的思考 朱谦 摘 要：在环境执法实践中，违反“三同时”制度的行为比较常见，而对其实施行政处罚的法律适用则显得十分混乱。从环保部近年来的行政处罚适用法律来看，几乎都是适用建设项目环境保护管理条例第28条。这不仅使得各个单行环境污染防治法律中规范“三同时”制度的法律规范被严重闲置，而且因违法成本降低而在很大程度上放纵了该类环境违法的实施。对于违反“三同时”制度的行为，在实施行政处罚时，应该将各个单行环境污染防治法律中的相关条款所规制的行为，
2、作为一个独立的违法行为，根据建设项目需要配套的环保设施的种类，分别适用各单行环境污染防治法律的规范进行处罚，并最终合并计算依各单行环境法律处罚的罚款数额，而条例第28条可以作为单行环境法律难以适用时的补充规范。 关键词：“三同时”制度行政处罚 法律适用 本文受国家社科基金重大招标课题“生态文明法律机制建设研究”（项目批准号：10zd045）的资助，特此感谢。 作者简介：朱谦，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。 一、问题的提起 在建设项目环境管理中，“三同时”制度与环境影响评价制度相辅相成，共同构成环境监管的两项重要的环境法律制度。所谓“三同时”制度，是指建设项目的环境保护设施要与主体工程同时
3、设计、同时施工和同时投产使用。在我国环境污染防治法律中，往往都规定，建设项目的环境保护设施没有建成、没有经过验收，或者验收不合格，主体工程不得投入生产或者使用。这项环境法律制度，在某种意义上说，是为建设项目环境影响评价制度的贯彻落实而配置的，因此也同样承担着预防新的环境污染产生的重任。因此，在我国各单行环境污染防治法律以及建设项目环境保护管理条例（以下简称条例）中都规定了相应的行政处罚条款。然而，实践中，一方面，建设单位违反“三同时”制度的现象非常严重，而另外一方面，环保部门在对建设单位违反“三同时”制度行为实施行政处罚适用法律时，又显得无所适从。本文以环境保护部近3年来对违反“三同时”制度实
4、施行政处罚案件的法律适用为切入点，主要探讨以下几个问题：第一，为什么条例第28条会成为环保部门违反“三同时”制度法律适用时的万能条款？第二，诸如水污染防治法第71条以及其他单行环境污染防治法律中的违反“三同时”制度的责任条款被闲置的原因是什么？第三，对建设单位违反“三同时”制度行为实施处罚究竟应该如何适用法律？ 二、“三同时”条款在环境行政处罚案件中的现实适用 （一）违反“三同时”制度的两种行为类型 在环境执法实践中，违反“三同时”制度的违法行为比较常见，而且其违法事实也很容易确定。如果要按照建设单位是否履行了建设项目环境影响评价义务来区分，则可以将违反“三同时”制度的行为分为两大类：一类是，
5、建设单位没有履行环境影响评价义务，其需要配套的环境保护设施没有建成、未经验收，或者验收不合格，而主体工程投入生产或者使用。另外一类是，建设单位的建设项目环境影响评价文件已经经过环保部门的审批，而其需要配套建设的环境保护设施没有建成、未经验收，或者验收不合格，而主体工程投入生产或者使用。对于第一类违反“三同时”制度的行为，在实践中很容易加以认定。如果一个建设项目的环境影响评价文件没有经过环保部门的审批，那么该建设项目需要配套的环境保护设施也就不存在是否建设或者是否经过验收问题。因为，建设项目的环境保护设施的建设以及建成后的竣工验收依据，就是经过环保部门审批的该建设项目的环境影响评价文件，而没有履
6、行环境影响评价义务的建设项目，是不可能履行后续的“三同时”制度义务的。当然，对于第二类违反“三同时”制度的行为，在实践中往往又可能呈现出三种样态：其一是建设项目的环境保护设施没有建成，其主体工程就开始投入生产或者使用：其二是建设项目的环境保护设施按照规定的要求已经建成，但是在环境保护设施还没有经过环保部门验收的情况下，主体工程就开始投入生产或者使用；其三是建设项目的环境保护设施按照规定的要求已经建成，并且也已经向审批该建设项目环境影响评价文件的环保部门申请了验收，但是经过环保部门验收却没有通过的情况下，主体工程就开始投入生产或者使用。 对于以上两类建设单位的环境违法行为，在违法行为性质的认定上
7、，似乎并不是没有值得思考的问题。比如，对于第二类违反“三同时”制度的行为认定，无论是理论上，还是环境行政执法实践中，适用“三同时”制度的有关法律责任条款实施处罚，应该没有什么问题。但是，对于第一类环境违法行为，究竟是一种违反环境影响评价制度的行为，还是一种违反“三同时”制度的行为，抑或是分别违反环境影响评价制度和“三同时”制度的两种违法行为，确实有许多值得探讨的地方。不过，近些年来，在环保部以及全国人大法工委的有关解释文件中，对于第一类环境违法行为，是分别按照违反环境影响评价制度与“三同时”制度进行行政处罚的。当然，对于此问题的讨论不是本文的主题，而本文探讨的违反“三同时”制度行为的行政处罚适
8、用法律问题，同样适用于以上两种违法类型。 （二）环保部近年来对违反“三同时”制度的行政处罚 然而，即便是不存在上面提及的违法行为性质认定的问题，但是，由于违反“三同时”制度的法律责任规范，在我国环境污染防治法律以及条例中往往都有所涉及，那么，实践中，环保部门在这些法律规范中又是如何适用法律的呢？由于环保部是国务院环境保护行政主管部门，它们在环境执法过程中的法律适用往往有很高权威性，并能够影响和引导地方各级人民政府环保部门的环境行政执法活动，因此，以下选取环保部从2010年到2014年之间，对于违反“三同时”制度的行政处罚案件的法律适用，并由此展开相关问题的探讨。 （三）环保部对违反“三同时”制
9、度行为实施行政处罚的特点分析 从下表收集的环保部对于违反“三同时”制度行为实施行政处罚的案例，不难发现，它们呈现出以下几个方面的特点： 第一，所有违反“三同时”制度的案件，都是适用条例的有关规定，特别是涉及行政命令和行政处罚时，都一律适用条例第28条。对建设项目执行了环评制度，而仅仅违反“三同时”制度的案件，环保部一直适用条例第28条。对未报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经投入生产的建设项目的法律适用，环保部是通过执法解释来适用条例第28条的。1999年4月12日，原国家环境保护总局针对重庆市环境保护局关于（建设项目环境保护管理条例）有关问题的请示（渝环发1
10、999117号）中“关于未办理环评审批手续即投产项目的处理”问题时，以关于建设项目环保设施验收等问题的复函（环发199995号）文件形式给予答复：“对未报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经投入生产的建设项目，原则上应按照建设项目环境保护管理条例第28条处理。”同样地，在2003年，就山西省环境保护局关于未执行环评、“三同时”制度已经投入生产的环境违法行为适用环保法律的请示，环保部作出关于未执行环境影响评价和“三同时”制度并已投产的行为适用法律的复函（环函2003174号），再一次重申了“对未报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响报告表或环境影响登记表，且已经
11、投入生产的建设项目，原则上应按照建设项目环境保护管理条例第28条处理”的内容。 第二，所有违反“三同时”制度的案件，都是将违法单位实施的行为作为一种违法行为，即适用条例第23条的规定，“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用”。没有根据配套环保设施的性质而区分为多个违法行为。例如，在环保部处罚广西华银铝业有限公司年产160万吨氧化铝一期工程违反“三同时”制度案的行政处罚决定书中，涉及环境违法事实和证据的认定为：“经调查核实，你公司年产160万吨氧化铝一期工程于2005年1月经原国家环境保护总局环评批复（环审200564号），主体工程于2008年5月投入
12、试生产至今，配套建设的环境保护设施未经环保部门验收。以上事实，有原国家环境保护总局2005年1月24日关于广西华银铝业有限公司年产160万吨氧化铝一期工程环境影响报告书审查意见的复函（环审200564号）、华南环境保护督查中心2012年6月25日关于广西华银铝业有限公司年产160万吨氧化铝一期工程环境违法问题调查情况的报告（华南环督函2012111号）及2012年6月18日调查询问笔录和现场检查（勘察）笔录为证。你公司上述行为违反了中华人民共和国环境保护法第26条和建设项目环境保护管理条例第23条关于三同时制度的规定。” 第三，所有违反“三同时”制度的案件，都是按条例第28条的上限10万元进行
13、处罚。尽管是最上限的10万元罚款，但是对于被处罚的建设单位来说，基本是不可能提出异议的。因为，如果按照其他单行环境污染防治法律的有关条款实施处罚，其数额可能会大大超过10万元。条例第28条规定，“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”。比如，在环保部处罚广西华银铝业有限公司年产160万吨氧化铝一期工程违反“三同时”制度案中，行政处罚决定书中涉及责令改正和行政处罚的依据、种类内容为，“建
14、设项目环境保护管理条例第28条规定，违反本条例规定，可以处10万元以下的罚款。根据上述规定，我部决定责令你公司年产160万吨氧化铝项目一期工程停止生产，罚款10万元”。 三、单行环境污染防治法律对违反“三同时”制度行为的规制 需要注意的是，环保部的执法实践活动，在实践中，可能会给环保部门的法律适用带来一定的误导，即它只是注意到了对条例第28条的适用，而没有考虑到对此问题的规范在各单行污染防治法中都有具体的规定，并进而导致其法律适用的偏差。那么，我国各个单行的环境污染防治法律又是如何规制违反“三同时”制度的行为呢？ （一）作为条例上位法的各环境污染防治法的相关条款 对于建设项目环境保护设施未建成
15、、未验收或者验收不合格，主体工程投入生产或者使用行为进行规制，不仅在条例中有所体现，同样，在我国各个单行的环境污染防治法律中也都有相应的法律规范，也就是说，在各单行污染防治法中往往也都有专门法律条款对此作出规定，只不过有的单行污染防治法律规范内容与条例第28条规定是一致的，但有些却存在很大的差异。 大气污染防治法第47条规定，建设项目的大气污染防治设施，没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理规定的要求，投人生产或者使用的，由审批该建设项目的环境影响报告书的环保部门责令停止生产或者使用，可以并处1万元以上10万元以下罚款。环境噪声污染防治法第48条规定，建设项目中需要配套建设的环境噪声污染防治设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，擅自投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环保部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。固体废物污染环境防治法第69条规定，建设项目需要配套建设的固体废物污染环境防治设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程即投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响评价文件的环保部门责令停止生产或者使用，可以并处10万元以下的罚款。放射性污染防治法第51条规定，违反本法规定，未建造放射性污染防治设施、放射防护设施，
