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1、试论我国“商事通则“ 的结构与内容 李天甲+ 一、引论 近年来，随着我国“民法典”产生时间的日渐临近和我国商法学理论的进一步发 展，在商事立法方面，制定一部统帅我国商事法律的商法一般法的观点成为我国商法 学界的主流观点。众所周知，我国的商事立法一直以来都呈现出一种分散的状态，只 存在一些调整个别商事领域的单行法律，如公司法、票据法、海商法等。所谓 的商法一般法，就是指“对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统帅意义”的法 律，并包括“具有个别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范”。目前，这部商法 一般法在学界多命名为“商事通则”或“商法通则”。 笔者认为，作为我国商事领域内的一般法律的名称，
2、“商事通则”或“商法通则”都 有其可取之处，但商法学界习惯于“商事通则”的提法，本文从通说。 制定“商事通则”，是我国商法学界关于我国目前商事立法模式的一个崭新的思 路。笔者认为，这一思路的提出在我国具有重大的理论和实践意义。在立法模式 上，制定“商事通则”是现今世界商事立法模式的首创。有学者认为世界上存在四种商 事立法模式，若成功制定“商事通则”就能成为第五种模式。当然，这种模式具有一定 的过渡性。在实践上，制定“商事通则”在一定程度上规避了我国法学界传统上关于 “民商分立与民商合一”的争议。众所周知，“民商分立与民商合一”的争议主要是关于 我国是否应当制定独立的商法典。如今，提出制定“商事
3、通则”的目的之一就是为了跳 李天甲，中山大学法学院民商法专业硕士研究生。 参见王保树：商事通则：超越民商合一与民商分立，载法学研究) 2 0 0 5 年第l 期。 参见王保树、朱蕴慈：在发展中追求卓越2 I D 0 6 年商法学研究述评，载中国法学) 2 0 0 7 年第2 期。 参见石少侠：我国应实行实质商法主义的民商分立兼论我国的商事立法模式，载法制与社 会发展) 2 0 0 3 年第5 期。 7 6 试论我国“商事通则”的结构与内容 出陈旧的“民商分立与民商合一”论争，从实用主义的角度看待我国的商事立法，为我 国商事立法提供新的思路。笔者认为，虽然对于制定“商事通则”仍然存在反对的意 见
4、，但是并不能因此否定商法的独立性与制定“商事通则”的合理性。 本文无意对制定“商事通则”的必要性、合理性等问题着墨太多，亦无意再对“民商 合一与分立”的争议进行评述。对于这些问题或争议，商法学界已经有许多优秀的成 果面世。本文将在承认我国制定“商事通则”具有充分的必要性与合理性的前提下，探 讨我国“商事通则”应当采用的体例结构和内容问题。 研究“商事通则”的体例结构与内容是具有重要意义的。 ( 1 ) 我国的法律传统决定了“商事通则”体例结构内容问题的重要性。我国在法 律传统上，接近于西方的大陆法系国家，非常讲究法律内部的逻辑结构问题。所以，制 定“商事通则”的首要问题就是其体例结构问题。 (
5、 2 ) 我国的法学传统观念决定了“商事通则”体例结构内容问题的重要性。在我 国法学传统观念上，“民商合一”是部分法学家根深蒂固的观念，也是妨碍商法独立性 的困难之一。所以，妥善安排“商事通则”的结构内容问题，可以避免关于制定“商事通 则”的主张再次陷入“民商分合”的争论之中。 ( 3 ) 一般的立法技术决定了“商事通则”体例结构内容问题的重要性。一般来说， 立法时是先确定法律内部的大致框架，再确定具体的法律制度，最后确定具体的法律 规范。而“商事通则”内部的框架问题正是其体例结构内容问题。 需要特别说明的是，本文中“商事通则”是指形式意义上的商法一般法，即中华人 民共和国商事通则。而文中不带
6、书名号的“商事通则”则是指实质意义上的商法一般 法，即一切具有商法一般法性质的法律规范。 二、世界各主要国家商法的结构与内容 如上所述，在形式上制定“商事通则”作为商法一般法统帅各个单行商事法是我国 关于商事立法模式的首创，为国外所无。但是，国外两百年来在商法立法实践方面积 累了丰富的经验成果，就商事立法的体例结构和内容问题必定有许多值得我们借鉴之 处，或为我们制定“商事通则”时应当吸收利用的优点，或为我们立法时应当避免的 错误。 ( 一) 法国 法国商法典的绝大部分内容制定于1 8 0 7 年，施行于1 8 0 8 年。它的最初内容为 四编6 4 8 条，分别是第一编“总则”、第二编“海商”
7、、第三编“破产”、第四编“商事法 院”。其中，第一编“总则”包括九章，分别是：商人、商事账簿、公司、商业交易所、票据 经纪人、行纪、买卖、汇票、本票、时效。然而，商业社会的变迁是快速、剧烈的。随着商 参见王保树、朱蕴慈：在发展中追求卓越2 0 0 6 年商法学研究述评，载中国法学) 2 0 0 7 年第2 期。 7 7 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 事活动的不断发展变化，法国的商法典也进行了多次的修改。据学者统计，法国商 法典中绝大多数的条款已被废除或修正，现在仍然有效力的仅有1 4 0 条左右。修改 过的法国商法典总则编增删了许多内容，与它原本的面目有根本上的变化。增加了 商事登记制度
8、、商人会计等。删除了许多内容，最为重要的就是删除了关于公司的规 定而由商事公司法取代。现在法国商法典的“总则”编包括：第一章、商人；第二 章、商人会计；第五章、商品交易所、证券经纪人和居间商；第六章、质押和行纪商；第七 章、商行为的证据；第八章、汇票和本票；第九章、时效。 可见，法国商法典的总则编乃至整部商法典经过时间的洗礼之后，在逻辑、内 容上是零散的、支离破碎的。但是，法国商法典的核心一直没有改变，那就是“商行 为”。由于法国商法典在制定时就是以商行为作为中心，并确认各种商行为是其调 整对象。所以，法国商法典实际上就是商行为法，被学者称为“客观主义”商法， 法国商法典就是“客观主义”商法典
9、。 ( 二) 德国 德国商法典颁布于1 8 9 7 年，生效于1 9 0 0 年。德国商法典分为五编，共9 0 5 条。第一编“商人的身份”、第二编“公司和隐名合伙”、第三编“商事账簿”、第四编“商 行为”、第五编“海商”( 另行刊行) 。据统计，截至1 9 8 9 年，德国商法典共计有4 1 次修改，涉及条款数百处 ，但是从各章节结构看，框架性变化还是比较少的。 仅从法典的编名可见，德国商法典并没有一个起统帅作用的“总则”编，而是开 篇即对商人进行规定。那么，在德国的商法体系中，究竟有没有一部法律或者某部法 律的某个部分具有商事一般法的地位，起着统帅商事法律的作用呢? 可以说，德国商 法典在
10、德国商法体系中具有商事一般法的性质 ，起着统帅商事法律的作用。自德 国商法典颁布施行以来，德国制定了许多调整个别商事领域的商事单行法，如公司 法、票据法、银行法、保险法与运输法等。这些单行法原先由德国商法典调整，但随 着商事活动的日益复杂，仅有德国商法典不足以有效涵盖所有的领域，所以才会另 立商事单行法对德国商法典“触摸”不到的范围进行调整。由此可见，相对于公司 法等商事特别法而言，德国商法典具有商事一般法的地位。 与法国不同的是，德国商法典是一部以商人为中心的商法典，商法调整的是商 人及其行为。商人在德国商法典中占有核心的地位。非商人所为的行为不是商行 参见法国商法典，金邦贵译，中国法制出版
11、社2 0 0 0 年版，译者的话。 参见张民安、刘兴桂主编：商事法学，中山大学出版社2 0 0 5 年版，第8 页。 第三、四章内没有条文。参见法国商法典，金邦贵译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第l 一9 页。 参见沈达明编：法国商法引论，对外经贸大学出版社2 0 0 1 年版，第7 、8 页；张民安、刘兴桂主编： 商事法学，中山大学出版社2 0 0 5 年版，第l 一2 页。 参见德国商法典，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，译者前言。 参见范健：德国商法，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 2 页。 同上。 7 8 试论我国“商事通则”的结构与内容
12、 为，不适用商法。所以，德国商法实际上就是商人法，被学者称为“主观主义”商法， 德国商法典就是“主观主义”商法典。 ( 三) 美国 由于美国的法律传统与国家体制，美国统一商法典并不是国家层次的立法，但 它在2 0 世纪中期颁布之后逐渐得到了美国绝大多数的州的采纳并产生法律效力，是 英美法系国家最著名的法典。它共有十编，分别是：第一编“总则”、第二编“买卖”、第 三编“商业票据”、第四编“银行存款和收款”、第五编“信用证”、第六编“大宗转让”、第 七编“仓单、提单和其他所有权凭证”、第八编“投资证券”、第九编“担保交易”、第十编 “生效日期和废除效力”。其中，总则编的内容为：第一章、法典的简略名
13、称、解释、适 用和主要事项；第二章、一般的定义和解释的原则。 就“总则”编的内容而言，统一商法典与大陆法系国家商法典有着本质的区别。 统一商法典总则的一部分内容在大陆法系立法中会放在法典最末的“附则”部分。 这种区别可能是两大法系国家法律逻辑思维方式区别所导致的差异。 表面上，统一商法典与法德的商法典存在重大的区别。但是，从法典的内容上 看，美国统一商法典是以“买卖”为核心构筑起来的，货物买卖是其规定和调整的重 点。法典内其他各编都是围绕“买卖”展开的，都是为“买卖”服务的。 基于此，可以 认为统一商法典主要就是商事交易法。进一步讲，买卖在本质上属于行为的范畴， 即统一商法典是一部以“买卖行为
14、”为中心的法典。在某种程度上，美国的统一商 法典是一部以“商事买卖行为”为中心的“客观主义”法典。在这个意义上，美国统 一商法典与法国商法典是相通的。 三、国内关于“商事通则”结构内容的理论 在我国商法学界，目前关于制定“商事通则”的结构问题存在几种不同理论观点， 对“商事通则”结构与内容问题进行了细致的论述，各有所长。就国外经验来说，商事 立法不外乎主观主义、客观主义和折衷主义三种体例。然而，我国学者曾经指出，当今 世界上的商事立法，纯粹客观主义的商法和纯粹主观主义的商法从来不曾真正存在 过。商事立法都是采用实质意义上的折衷主义商法。在我国现阶段，关于“商事通 则”结构内容的理论还是大致在国
15、外传统的三种主义的框架内进行改良革新，不过是 各有侧重。 参见张民安、刘兴桂主编：商事法学，中山大学出版社2 0 0 5 年版，第2 页；参见范健：德国商 法，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 9 、2 0 页。 参见吴志忠：美国商事法研究，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第8 、9 页。 同上，第8 、2 1 页。 参见张民安、刘兴桂主编：商事法学，中L J j 大学出版社2 0 0 5 年版，第2 4 页。 7 9 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) ( 一) 商人( 商主体) 中心说 该说认为，应当以商人为核心构建商事一般法，该理论的典型成果是1 9 9 9 年颁布 实
16、施的深圳经济特区商事条例( 以下简称条例) 。该条例在制定的过程中曾名为 “商人条例”，共有七章，包括总则、商人、商人登记、商号与经营、经理和其他雇员、代理 商和商行为。然而，正式颁布的条例，名称改成了“商事条例”，内容结构上改为八 章，分别是：总则、商人、商人登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理 商和附则。正式的条例虽然在名称上改“商人”为“商事”，但在内容中删去了“商 行为”一章，是实实在在的以商人主义为单一核心主观主义的商法。 另外，有学者主张“以主观主义为中心、兼带考虑客观主义”的方式构建商事一般 法。并建议“商事通则”在结构上可分为七章：商事主体的资格和身份、商事登记、商 业名称( 商号) 、营业( 或企业) 的转移、商事簿记( 营业或企业
