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1、试论信息立法模式与制定原则马费成陈亮汪斌(武汉大学信息资源中心武汉430)72)(武汉大学法学院武汉43(盯72)1信息法律环境概述在现实的法学研究中，几乎无人把信息法专门列为一个独立的部门法，因为任何信息法规都是散见在已有的各类法律法规中的。它们可以包含于其他部门法之中。例如域名的保护问题实质上是知识产权法研究的内容，网络链接所引发的法律问题涉及到反不正当竞争法的内容，电信业的反垄断问题涉及到经济法的范畴，互联网上的黑客犯罪行为又属于刑法的调整范围，等等。如果把信息法律归为一个独立的法律部门，那么该部门是否过于庞大，是否会构成对已有部门法的冲突，信息法是否有自己独特的调整对象等同题，都值得进
2、一步去研究。虽然信息法还不是-fl独立的部门法，但如果将与信息活动相关的法律法规综合集中在一起进行研究或阐述，则是不应当反对的。本文就采用了这种方法。这里，我们给信息法律下一个简单的定义：信息法是指在调整信息搜集、加工、利用、传输过程中产生的社会关系的法律规范的总和。这里的社会关系主要涉及公共利益、个人权益与国家安全问题。信息法涉及知识产权法(专利法、著作权法、商标法等)、信息安全法、信息公开法、新闻出版与传播法、电信法、电子商务法(电子签名与数字认证法等)、有关计算机犯罪的法律，等等。我国在信息化发展的进程中非常重视相应的法制建设。近几年来不断地颁布了一些关于信息化建设的法律法规，开始构筑规
3、范信息活动的法律法规体系。这些法律规范主要分为三种类型：。，第一，对现有的法律作相应的修改和补充，使其适应信息化发展的需要。例如，在我国的刑法(1997年)第六章妨害社会管理秩序罪中的第285条至第287条增加了关于惩治计算机犯罪的规定；在我国的合同法(1999年)中承认了以数据电文形式签订的电子合同；在我国的著作权法)(1991年)中明确将计算机软件列为保护的对象，等等。第二，在我国现有法律法规的基础上另行制定专门的法规。例如，制定了专门的中华人民共和国信息系统安全保护条例)(1994年)、商用密码管理条例)(1999年)、关于规范网吧经营行为加强安全管理的通知)(2000年)、中华人民共和
4、国电信条例)(2000年)、互联网信息服务管理办法)(2000年)、互联网电子公告服务管理办法)(2000年)，等等。本文系国家人文社会科学重点研究摹地重大课题(2000皿础70002)4信息化与信息资源管理2002年信息化与信息资源管理学术研讨会论文集第三，我国还颁布实施了一些有关的政策性文件和政府规章，对已经发生的但是由于种种原因目前暂时还没有通过立法来调整的现实问题予以规范。例如，鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策)(2000年)、互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定)(2000年)、教育网站和网校暂行管理办法)(2000年)、关于政府部门应带头使用正版软件的通知(2001年)，等
5、等。这些信息法律、法规文件，有如下四个特点：一是全国人大及其常委会制定的相关法律较少，且缺乏专门的信息立法，而行政立法和行业主管部门的行政规章较多。即使已经出台的法律、法规，也分散于各部门法中。二是针对信息产业某个领域、某个现象的法律法规较多，而从宏观上对信息产业的全局性进行把握的法律法规较少。立法主要集中在信息产业与信息技术的立法、知识产权立法以及涉及加强电话计费监控、电信管制等热点问题。三是有形规则与无形规则共存。在实际中，有形的成文的信息法律法规较少，而无形的非成文的信息规则较多。许多信息规则是通过会议或新闻发布会的形式发布的。-四是信息技术的应用与发展程度为信息法律法规的立法空间设置了
6、特定的边界条件。2信息法律的立法模式世界各国在其国家和社会信息化发展的进程中对法律环境的建设，归纳起来，主要应用了以下几种模式：21修改适用模式由于社会正处于工业时代向信息时代演进的转型时期，作为推动社会进步源动力的信息技术也正在不断地飞速进步与发展“国家信息化”以及“全球信息化”的概念更多地还只出现在一些“计划”、“纲领”等书面文件里。我国社会信息化的发展尚处于发展阶段，具体实践中缺乏可资借鉴的经验，因而很难建立起比较行之有效的法律体系。世界各国在进一步研究和探索的同时。针对亟须调整的社会关系和亟须规范的有关行为，或者修改已有的法律规定，或者在已有的法律中增加相应的补充规定。使得国家的法律体
7、系能够在保留其原有形态的情况下适用于信息化发展的现实，以此起到完善已有法律体系的作用。许多信息技术相对落后、信息化程度相对欠发达的发展中国家都主要应用这种立法模式，他们基本上只对已经存在的相对完整且普遍适用的传统法律部门中的主干法律作出补充型修改，一般不另外专门单独立法。我国在刑法中所作的关于惩治计算杌犯罪的补充规定以及在合同法中所作的关于数据电文形式合同的规定便是典型的一例。22专门立法模式由于互联网、电子商务、信息服务、数据安全、网络犯罪等有关信息化发展的特有的专门概念和社会现象随着国家信息化发展的进程逐步深入人心，并且反映在社会生活的方方面面，导致整个社会对相应的法律规范的强烈需求。但是
8、，信息社会是一种崭新的社会形态，单纯依靠上编国家信息政策与法规俸系研究5过去主要适用于工业社会的法律规范体系，调整信息社会中特有的神种社会关系。显然力不从心，无所适从；即使是根据实际情况对原有的法律作出这样或那样的补充修改，在具体应用时仍然无法很好地发挥调整和规范的作用。同时，我们知道，一个国家的信息化发展并不是在所有的领域内都齐头并进的，发展并不平衡，在某些方面可能刚刚起步但在另一些方面已经相当成熟了。专门立法的条件也相对具备了，因此，一些国家根据实际情况，先从某些领域人手，通过专门的立法，构筑用以调整该领域内信息化发展的新的法律规范体系。国际上那些信息技术发达、信息化程度先进的发达国家，以
9、及在信息化发展中某些方面卓有成效的国家，如新加坡、印度、阿根廷，往往较多的采用这种立法模式，他们比其他国家在信息化的某些方面认识更深、实践更多，获得更多的经验教训，因而更有可能进行某些方面的专门立法。例如美国比世界其他国家在电子商务方面应用最早，实践最多，有条件率先制定有关的法律。1995年，美国犹他州就制定了数字签名法，现在美国的50多个州基本上都有了相应的电子商务法律o2000年6月，美国前总统克林顿还签署了美国联邦数字签名法。另外，意大利、德国、马来西亚、新加坡、澳大利亚、韩国、哥伦比亚、英国、菲律宾、加拿大、爱尔兰等国也先后在数字签名、电子商务等领域制定了专门的法律。23谨慎暂缓模式由
10、于国家的信息化发展整体上正处在迅速发展的过程中，有许多具体问题还需要研究、探索和试验，其法律性质、由此所产生的法律关系、法律规范作用点、相关法律价值取向和具体构架等一系列问题都还需要进一步认识，现在就要通过立法建立规范调整机制，显然条件并不成熟。我们认为，大多数国家特别是中国，国家信息化发展正处在起步阶段，如果制定过多的法律条款，虽然出发点是好的，但会对信息化的发展造成限制和影响；而且，只有在信息服务、电子商务等信息业充分发展的基础上，才能够制定出正确、合理、高效的“游戏规则”。因此许多国家目前主要采取。谨慎”的态度，暂缓立法，而主要依靠政府的政策导向才能推动国家信息化的自由发展。3信息法的制
11、定原则正确的信息法律、法规的制定来源于对实践经验的科学总结和对现实典型案例的充分研究。信息法律所指导和调整的对象的特殊性，要求我们在信息立法时除了应坚持一般法律制定的原则，如实证研究与规范研究相结合、超前性和现实性统一、保持法律的连续与稳定、指导性与可操作性的统一、兼顾效率与公平等等，还应当遵循以下具体原则：31市场驱动。放松规制以市场为导向，放松规制，通过竞争以促进经济和社会的信息化发展是推进国家信息化建设的首要方针。世界各国在这一点上已经普遍形成了共识，美国政府对信息产业的发展一贯遵循“自由发展”的原则，其基本指导思想就是完全依靠市场的力量，而不是依靠行政的或是其他人为的力量推动信息产业的
12、发展。因此，在其有关的政策法律中处处体现了市场导向、放松6信息化与信息资源管理伽02年信息化与信息资源管理学术研讨会论文集规制的指导思想。例如，美国在国家信息基础设施行动议程一文中提出，国家信息基础设施应不同程度地容纳和鼓励私人的投资，国家信息基础设施在一定意义上是一个全民概念；国家信息基础设施并非一个垄断的体系，它鼓励和保护竞争；国家信息基础设施本身决定了其应为消费者和服务提供商提供开放的市场渠道。这个政策文件的核心原则就是：市场导向、竞争、私人投资与管制的灵活性。我们制定法律的目标不是设计信息市场的未来，而是应为形成这一市场提供原则，并为开放的信息市场中的多项交易提供管理规划。我们介入市场
13、是为了保护信息和信息技术作为市场力量的有效性、可取性和多样性，替代那些简单的不再适宜的规则和司法模式。市场和政府是促进信息经济发展的两个行之有效的工具。信息经济的发展和社会信息化的推进关键在于市场的驱动。随着现代信息技术的迅速发展和广泛应用，使得人类信息交流的迅猛增长和信息需求日益多样化、专深化；同时社会信息需求的不断扩大又促进和推动信息技术的进步和信息经济的增长。政府的作用主要是通过制定符合市场规律的市场规则来指导和规范市场公平有效的竞争。制定规则是政府最重要的职能，而不是什么都去管，什么都去审批，这样，最终什么都管不好，因为政府不是万能的。美国通过法律明确规定了政府在国家信息化发展中的宏观
14、规划和指导作用，使用立法的手段对国家信息化建设予以引导和支持，充分利用自由化发展和市场竞争的法则，动员企业及其他民问组织成为信息化建设的主导力量，大力推广和普及信息技术、信息知识，建立全民参与信息化发展的机制。经济合作与发展组织(OECO)认为，在推进国家信息化发展中，政府的作用是必要的，它既是一个决策者又是信息技术的主要用户，它还能弥补市场的不足。政府能提高效率，建立公平的游戏规则，推动基础设施项目的建设，推动信息教育，促进私营部门的快速发展。我国政府在国家信息化建设中一直扮演着主导性的角色，国家的信息基础设施的建设、信息产业的发展以及其他信息化领域的发展都是在政府的集中统一领导下，统一规划
15、、统一组织、统一标准、统一实施，企业以及社会的各个成员在政府的领导下参与信息化建设。我们认为，在制定信息法律时，要始终坚持市场驱动、政府放松规制的原则，发挥市场和政府的作用。以市场为导向发展电子商务、计算机技术、远程通信技术，建立适当的竞争模式。政府的职能应限定在特定的范围内，例如管理不合理，非法的行为，限制过分垄断，激励商业发展，支持民营企业，提供更多更好更实用的公开信息，给予消费者更有益的保护，提供普遍信息服务，普及推广信息教育。32技术中立国家信息化建设的本质是以计算机技术为核心的信息技术在全国范围内广泛深入应用的过程。在这一过程中，任何国家的信息法律的制定都不能脱离信息技术本身的特征和
16、作用。实践证明，制定信息法律的具体步骤和特定行为都会受到信息技术进步状况和应用程度的制约和影响。因此，在具体的信息立法的过程中，如何使信息技术为建立和完善信息法律环境服务成为重要问题。目前，大多数国家在有关信息立法中对技术问题采取“技术中立”的态度已形成一致的原则。其主要内容有：第一，在法律体系中包容技术规范。国家信息化就是利用信息技术构建数字化的社会环上编国家信息政策与法规体系研究7境，在这个环境里，它的每一个组成部分及其运转都是信息技术的具体应用。例如，电子商务的安全电子交易协议是网上安全交易技术的具体体现，数字签名目前是以加密算法为核心的数字密码技术的具体应用，等等。由此产生的各种社会关系实际上反映的往往是被人们的有关行为及其结果的表象所掩盖着的信息技术及其应用的实质，国家的信息法律在很大程度上将表现为对信息技术以及对由于其应用所产生的各种社会关系的调整和规范。对信息技术的规范以及对有关社会关系的调整，除了依靠政策法律ZPb，在很大的程度上还必须依靠技术规范，即技术标准
