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1、香港安托（中国）有限公司诉成都蜀都大厦股份有限公司中外合作合同纠纷案（2001年3月29日法公布200030号）中华人民共和国最高人民法院民事判决书（1999）经终字第176号上诉人（原审原告、反诉被告）：香港安托（中国）有限公司（原名香港安托顾问有限公司）。法定代表人：林福孙，该公司董事长。委托代理人：邢冬梅，信利律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都蜀都大厦股份有限公司。法定代表人：程高潮，该公司董事长。委托代理人：何蜀朗，该公司副总经理。委托代理人：李黎，永徽律师事务所律师。上诉人香港安托（中国）有限公司（以下简称安托公司）因与被上诉人成都蜀都大厦股份有限公司（以下简称蜀都
2、公司）中外合作合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（1996）川高法经一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王允担任审判长、代理审判员钱晓晨、陈纪忠参加评议的合议庭进行了审理，书记员任雪峰担任记录。本案现已审理终结。查明：1988年9月3日，蜀都公司与安托公司签订881号合作经营四川蜀都旋转餐厅合同，约定：双方在蜀都公司所有的蜀都大厦东楼合作经营四川蜀都旋转餐厅，该餐厅为有限责任公司，双方以各自的出资额对旋转餐厅承担责任。中方出资445万元人民币，外方出资4928万元人民币，共计出资9378万元人民币。合营期八年，从合同正式批准生效之日起计算，董事会由七人组成，中方派四人
3、并任董事长，外方派三人并任副董事长，任期四年，可以连任。餐厅设经理一人，由外方推荐，副经理二人，双方各推荐一人，任期四年，允许连聘连任。合同及附件，均须经有关部门批准生效，对合同及附件的修改，须经双方签署书面协议，报原审批机关批准方能生效。执行合同发生争议，提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委）仲裁。该合同还规定了认缴出资额的期限、利润分成比例以及合同及附件不能履行或不能完全履行时由过失方承担违约责任。同时，双方还签订了四川蜀都旋转餐厅（中外合作经营）章程，对合作经营中的有关问题进行了约定。同年11月12日，该合同和章程经四川省对外经济贸易委员会（以下简称外经委
4、）批准，并办理了中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书。1989年3月27日，蜀都公司向安托公司出具担保书，载明：中方愿担保在七年合作期限的收益不低于外方所引进的1000万港元本息，如外方收益低于所投入的本息，则调整双方分成比例以确保外方本息。1989年12月8日，双方签订编号为892号补充合同，约定：双方实际出资额由验资报告确认，餐厅合营期十年，从领取营业执照之日起计算。同时还对利润分成比例、亏损额的承担，发生纠纷提交仲裁等进行了约定。该合同经外经委批准，并办理了中外合作经营企业批准证书。1989年12月23日，双方签订编号为893号关于扩大合作经营四川蜀都旋转餐厅范围的合同，约定：蜀都大厦
5、南五楼全部为中餐厅，双方出资额为人民币11305万元，中方出资730万元，外方出资350万港元（暂折人民币2205万元）和人民币150万元，双方出资额由验资报告确认，如少于本合同规定数额应以现金补足，如超出作为出资增加，但不调整分成比例，盈亏各按50的比例分担，合作期十年，从营业执照更改手续办理完毕之日起计算。此合同经外经委批准。1990年6月26日，四川蜀都餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局注册登记，核发了企业法人营业执照。1991年10月，南五楼中餐厅和旋转餐厅相继开业。在经营中，由中方人员任董事长。开业至1992年底，餐饮公司总经理由外方推荐、董事会聘任。
6、1992年6月6日，双方又签订编号为924号关于合作经营餐饮公司的补充合同，改变了原合作经营范围，约定：餐饮公司经营旋转餐厅、川粤大酒家、花园西餐厅，合营期十一年投资总额即注册资金为人民币144446万元。其中，中方提供蜀都大厦南五楼第五层、南楼地下室仓库。东楼第三十层和第二十七楼50的土建设施、旋转餐厅钢骨架以及其配套的系统设施到楼面出口（系统设施的使用权）等折人民币8884万元及流动资金45万元人民币，共计投入9334万元人民币。外方出资550万港元（暂折人民币31606万元）及人民币195万元，共投入51106万元。双方出资额以验资报告为准。合营期内，餐饮公司在提取各项基金后的可供分配利
7、润，在外方收回固定资产投资（即所分年折旧费和利润之和）前，按中方30、外方70的比例分配，外方收回投资后，按各50的比例分配，企业亏损按利润分配比例承担。餐饮公司提取的折旧基金，在外方收回投资前，30分配给企业，70分配给外方。在外方收回投资后，30留给企业，70分配给中方。如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损，如补亏后有剩余，按上述原则分配。餐饮公司设总经理一人，由外方推荐，副总经理二人，双方各推荐一人，正副总经理由董事会聘任，任期四年，可连聘连任。同日，双方根据所签订的881号、892号、893号、924号合同，对章程进行了相应修改。同年6月22日，924号合同和章程修改条款经外经委
8、批准。但中方作为出资的场地的权属未登记过户给合作企业。1993年4月19日，经成都会计师事务所验资报告验证：餐饮公司注册资本144446万元人民币，其中：中方注册资本9334万元人民币，已投入资本1003849305元人民币，超投资本70443905元；外方注册资本51106万元人民币，已投入资本548020351元人民币，超投资本36960351元，（1994年董事会纪要明确：外方超投168999999元，中方超投50万元），双方超投资部分，按合同规定处理。1993年5月23日，双方又签订执行924补充合同的协议，约定：目前餐饮公司总经理是由外方推荐，为落实经营责任，现确定不论外方收回固定资
9、产投资的时间是提前或推后，均以1996年5月31日为外方分成比例改变日，即日起双方利润分成各占50，折旧费的70分配给中方，30留给企业。1993年1月11日起至1996年5月31日止，不论餐饮公司效益如何，均分配给中方利润1188万元人民币。因执行本协议发生争议，可向餐饮公司属地地方人民法院提起诉讼。此协议未向外经委报批。在此期间，餐饮公司亏损约158万余元人民币。1996年7月1日，安托公司以蜀都公司单方宣布餐饮公司总经理由中方接任侵犯其权益为由，诉至四川省高级人民法院，请求判令蜀都公司承担违约责任，赔偿经济损失300万元；终止合作合同，抽回投资680万元；清理合作公司资产，按合同约定比例
10、分成；由蜀都公司承担诉讼费。蜀都公司答辩并提出反诉，要求安托公司承担经营期间亏损192067万元和归还安托公司向合作企业借款146万元的本息，并按约定支付逾期付款的罚息，承担诉讼费。在一审诉讼期间，双方于1997年10月17日达成终止合作协议书，约定：双方同意提前终止合同，合作经营时间从1990年6月26日至成立清算小组之日止；合作经营期间双方的权利义务按881、892、893、924号合同约定；协议双方签字生效后，依法组成清算小组对公司的财产、债权债务进行清算，对固定资产进行评估，清算终了如有剩余财产，按各方出资比例分配；清算结果作为本协议的内容。此后，双方选定由四川省资产评估事务所、四川正
11、本会计师事务所进行评估和审计。同年11月17日，四川省高级人民法院依法委托上述两单位对餐饮公司的资产进行评估，对公司的财产及债权债务进行终止审计。与此同时，双方对评估审计的有关问题达成如下协议：审计从餐饮公司领取营业执照起至1997年11月15日止，领取营业执照前，双方的投入计入投入资金，期间所发生的费用纳入合营公司的费用；1997年11月15日后，公司继续经营一个月左右的时间，用以处理遗留问题，其盈亏按双方协议承担；双方投入资金以验资报告为准，此前投入用验资报告来规范，其余部分作为公司往来帐目处理；合作期间双方的权利义务（包括盈亏分担等）以881、892、893、924号四个合同为准，主要以
12、924号合同为依据；审计只负责对公司资产的审计，不负责企业财产的分割；评估范围为双方投入全部资产的价值、公司成立后新购置的财产、公司现有的固定资产、流动资金、库存物资及低值易耗品的价值，评估项目以双方签字认可的资产明细申报表为准，评估基准日为1997年11月15日，评估目的是为企业终止提供价值参考依据，对权属不发表任何意见。同时蜀都大厦向评估、审计部门书面说明：餐饮公司提前终止合同后，中方对南五楼不考虑做餐饮。同年12月22日，四川正本会计师事务所出具书面审计报告，结论为：截止1997年11月15日止，餐饮公司拥有资产总额977612231元人民币，负债总额262294822元人民币，净资产7
13、15317409元人民币。其中，注册资本14444600元人民币，已归还安托公司投资2218570元（其中，安托公司已向蜀都公司支付执行924号合同的补充协议约定的利润12312万元人民币），累计亏损507285591元人民币。根据924号合同第十二条规定：“餐饮公司如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损”，建议将已归还安托公司投资2218570元按原资金渠道冲回，再行清算，此款冲回净资产为937174409元人民币。四川省资产评估事务所出具的书面评估报告结论为：合计帐面原值10912405元，帐面净值7076050元，评估价值7427529万元。其中，房屋建筑物363929m2，帐面原值
14、9095469元，帐面净值6631477元，评估价值6519449元；机器设备272台（套），帐面原值1664365万元，帐面净值292万元，评估价值513213万元；存货帐面原值152571元，帐面净值152571元，评估价值214867万元。四川省高级人民法院经审理认为：安托公司与蜀都公司所签订的881合同、892、893、924号补充合同协议、终止合作协议以及对评估、审计有关问题的协议，主体合格、内容合法、意思表示真实，并经有关部门批准，属有效合同。蜀都公司向安托公司出具的担保书，违反了合作合同中关于盈亏分担的约定及中华人民共和国有关法律的规定，应认定为无效。双方所签订的执行924号协议
15、的补充协议中除对发生争议由原约定提交仲裁变更为向属地人民法院提起诉讼的条款有效外，其余条款因未经有关部门批准均属无效。根据双方当事人对解决纠纷途径的约定，该院对本案享有管辖权。委托四川正本会计师事务所、四川省资产评估事务所作出的审计、评估因其主体合格、程序合法，故其结论合法有效，应予认可。其审计基准日即1997年7月15日，应确认为双方合作合同的终止日。对审计部门关于将已归还安托公司投资款2218570元（含安托公司已支付蜀都公司的12312万元）按原资金渠道冲回的建议符合公平原则，应予采纳。1996年6月30日，按双方在合作合同中的约定，总经理应由外方推荐，董事长聘任，但在双方未对餐饮公司总
16、经理任职资格和条件达成一致意见的情况下，董事长何蜀朗即宣布由其兼任总经理。因董事长系中方人员，就在事实上形成了中方经营的局面，实属中方违约，故应承担违约责任。对安托公司关于终止合作合同，按合同约定的出资比例分成，由蜀都公司承担违约责任的主张应予支持。蜀都公司关于董事长暂兼总经理不仅告知了安托公司，而且将60万元风险保证金汇入了餐饮公司帐上，不存在违约的答辩理由不能成立。对其经营期间的亏损，由蜀都公司自行承担。但对安托公司请求由蜀都公司赔偿经济损失300万元的主张，因无证据佐证，不予支持；对安托公司关于房屋评估未考虑土地使用权价值和商业价值，评低500多万元的主张，因双方在合作合同中并未约定将蜀都公司所投入的房屋所有权及其土地使用权作为投资，故其要求对房屋及其土地所有权及使用权
