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1、商标注册在先申请与在后使用的冲突与协调XX年11月12日，创博亚太科技有限公司申请注册“微信”文字商标。XX年1月21日，腾讯公司发布微信测试版。后国家工商行政管理总局商标局以留容易使消费者产生误认，并导致不良社会钨影响为由，不予核准创博公司的商标注册申请。创博公司向商标评审委员会申请复缪审，商标评审委员会维持不予核准的决定萆。创博公司不服，向北京知识产权法院起俱诉。XX年3月11日，北京知识产权法饽院公开开庭审理并当庭判决维持商标评审趴委员会的裁定。“微信”商标案涉及的狗主要事实是：腾讯公司在后使用“微信”樊文字商标，短时间内吸引大量用户，积聚鳗了很高的知名度，从而对善意在先申请人羼创博公司
2、对“微信”文字商标的核准注册渭构成威胁。这也就形成了在商标授权确权麓过程中在先申请与在后使用的冲突。对于这个问题，一审法院基于腾讯用户在审判隧时已超过8亿这个事实，认定公众对腾讯悍“微信”已经产生了一种稳定认知，并将轨这种稳定认知认定为商标法意义上的公共玲利益。以创博公司对“微信”商标的注册栏和使用可能会误导广大消费者，从而对公伎共利益产生消极影响为由，认定被异议商绽标已经构成商标法第10条第1款第益项所禁止的“有其他不良影响”的情形，蚋以此判决维持商评委不予核准注册的裁定嫌。“微信”案的一审判决一经公布就引起筱了社会各界的广泛争议，争议的核心主要观在于：法院对“微信”商标在后使用所形攉成的“
3、公共利益”的认定，以及在“公共利益”与商标注册在先申请原则之间的冲耋突和价值选择。一、商标注册在先申请原则的重要地位及作用注册取得商标专雅用权原则和商标在先申请原则，是我国商遮标法上的两项基本原则。商标权的取得在鸡各国法律上有着不同的规定，主要有注册裙取得和使用取得两种。从商标的联系本质瘩来说，使用取得制度更具正当性，但是使用取得所具有的权利范围不明确、举证困锎难等固有弊端使其具有很强的局限性。反瘗观注册取得制度，商标本身的抽象性决定铲了商标持有人不能现实地占有商标，而注础册制度为商标权人的权利取得提供了一种公示途径，使权利得以明确。此外，商标醣权作为一种垄断权需要明确其权利范围，袭而只有通过
4、注册，商标权人才能明确权利的归属和界限。在我国现有环境下，注册岱取得商标专用权原则是我国加强商标管理撄，维护社会主义市场经济秩序的一个必然霪选择，而商标在先申请原则则是落实注册理取得商标专用权制度的必然结果。根据微商标法第31条的规定，我们可以看莹出，商标在先申请原则，是指“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先疫的商标”。商标在先申请原则具有十分重镳要的意义，首先，对于商标的在先申请人帏而言，在商标符合基本条件的情况下，自巯申请之日起就产生了对该商标的先占利益蔫和期待利益。除非违反商标法规定的敫拒绝注册的法本定理由
5、，商标申请人的注鳝册申请有很大的机会能得以核准通过，最褒终取得商标专用权。正是基于商标在先申请原则，商标申请人在提出商标注册申请脒后可基于在先申请产生的期待利益合理安趾排自己的行为，而无后顾之忧。其次，对鍪整个商标领域的秩序而言，商标在先申请原则为商标注册确定了一个时间结点，作为判断谁可以获得商标注册的依据，从而裢形成了一种“先到先得”的公共秩序，阻觯止与其相冲突的在后的商标注册申请。换恹句话说，商标申请在先原则奠定并维持了芝商标权产生的基本秩序。二、商标注册栋申请在后使用能否形成“公共利益”在倍实行注册取得商标专用权制度的我国，虽冬然在商标获得核准注册之前，在先申请人并未取得商标专用权，无法
6、对抗他人的在炼后使用行为。但在一般情况下，他人的在表后使用行为也不会威胁到在先申请人的先钥占利益。当在先申请的商标被核准注册后撮，在先申请人可基于商标专用权，对在后墅使用行为提出侵权诉讼。可见，在一般情劬况下，在商标授权过程中，在先申请与在掀后使用不会发生实质的冲突。但如果在后舳使用他人已在先申请的商标，并在短期内谴积聚了很高的知名度，使大量消费者形成锁了一种稳定认知，这种稳定认知能否被认菩定为商标法意义上的“公共利益”，从而袖对抗在先申请人的先占利益和期待利益？划这一问题值得我们深思。何为商标法意朵义上的“公共利益”根据我国商标法第1条的规定可以看出，我国商标法主玷要保护两个基本法益：一是商
7、标权人的商唢标专用权，这属于私权范畴；二是消费者腋和生产者、经营者的利益，即相关公众的鲐利益。这为我们指明了商标法意义上的“迟公共利益”所指向的对象。那这一“公共穰利益”的内容和范围应当如何界定呢？有埔学者提出，“商标所固有的交流媒介的社醢会属性，以及基于此产生的消费者在商标法中的核心地位，决定了任何一个商标都不可能与公共利益毫无关系。”本文认为猞，这种对“公共利益”的解读过于笼统宽泛，脱离了商标法防止消费者混淆的根本倒宗旨，无论是法理依据还是在实际社会效葚果上，都存在许多值得商榷的地方。商标俎的本质在于联系，其最主要的功能在于识韩别商品或者服务的来源。与此相对应，商标法意义上的“公共利益”应
8、当是指避免邸公众对相关商品或服务产生误认和混淆。哮腾讯公司对“微信”商标的在后使用是饧否形成商标法意义上的“公共利益”根铨据“微信”案一审判决书我们不难看出，篙一审法院认定腾讯公司对“微信”商标在锸后使用形成商标法意义上的“公共利益”的推理思路主要分为三步：首先，以腾讯悌微信拥有超过8亿用户的事实作为依据，歪认定广大消费者对“微信”所指代的服务邈来源已经形成稳定的认知。其次，基于已黯经形成的稳定认知，认定如果核准被异议地商标，会造成“微信”所指代商品的误认蓥和混淆。最后，将消费者这种可能产生的充误认和混淆认定为商标法意义上的“公共利益”。一审法院的这一推论过程看似合情合理，但是仔细推敲后就会发
9、现其缺乏劾事实基础，很难站得住脚，具体理由如下疥：1.公众对腾讯“微信”的确形成了舁稳定认知。“稳定认知”是指公众对特定牌商品与特定商标之间的关联性认定，已经讴达到了一种相对稳定的状态。而在“微信莱”案中，据有关数据显示，至XX年11聘月，腾讯微信的用户数已经超过8亿，且彭用户数仍在持续攀升。如此庞大的用户群希足以说明腾讯微信的知名度之高，一般情妤况下，只要提到微信，公众就能直接联系尹到腾讯推出的即时通讯软件。据此，法院螨对“腾讯微信确已使公众形成稳定认浇知”这一事实认定并无不妥。2.改变芫这种“稳定认知”不会导致消费者对“微信”商标所指代的商品或服务产生混淆。李腾讯“微信”确实使广大消费者形
10、成了稳惝定认知，但是改变这种稳定认知，是否真的会像一审法院认定的那样，形成较大社彘会成本，并致使消费者对“微信”商标所煳指代的商品或服务产生混淆？本文认为，炷这两者之间不存在必然联系。基于客观昧分析，创博公司一旦获得“微信”商标专掴用权，可能产生两种结果：第一种结果，腾讯公司与创博公司协商收购“微信”文膨字商标。在此种结果下，于腾讯公司而言醇，可能需要支付一笔高昂的收购费，但这堆损害的只是腾讯公司的私利，对于消费者犸而言，他们之前建立的“微信”文字商标捞与腾讯公司之间的“稳定联系”并没有改饧变，也就谈不上发生混淆。第二种结果，腾讯公司与创博公司协商不成，腾讯被迫改名，创博公司使用“微信”商标。
11、而这温就存在两个问题：腾讯改名，是否会影响星8亿微信用户对微信APP的识别和使用拘？创博公司对“微信”商标的使用，是否诺会使公众对“微信”商标所指代的商品或服务产生混淆？对于第一个问题，腾讯玄改名并不会影响8亿微信用户对微信AP肓P的识别和使用。首先，从公众使用的角幂度来讲，腾讯“微信”改名十分便利，只赫需要通过软件更新就能自动改名，不会改妈变软件原有的位置，对消费者的使用不会响产生影响。其次，从公众的识别的角度来讲，用户平时识别和区分微信软件主要是通过腾讯公司已核准注册的微信图文商标，腾讯“微信”改名只是一个称呼的变化饭，只要公众稍加注意就能区分。再者，现二在信息传递如此便利，腾讯“微信”改
12、名骱的消息很快能被其用户及其潜在用户获知纳，所以对公众识别和使用原微信软件影响嫔并不大。对于第二个问题，创博对“微信”商标的使用，不会使公众对“微信”禁商标所指代的商品或服务产生混淆。首先，腾讯公司对“微信”文字商标的在后使蝗用，积攒了很高的知名度，在某种程度上讲，腾讯的在后使用已经使得“微信”文柢字商标实际上成为一个未注册的驰名商标祚。也就是说，除了腾讯公司以外的他人注仗册或者使用“微信”文字商标都很难使消鼠费者产生混淆，也就不存在改变公众稳定湿认知的可能。其次，即使创博公司对“微纵信”商标的使用真的使用户产生混淆和误认，从而侵害腾讯公司的利益，腾讯公司迪也可以通过侵权救济途径来获得救济。商
13、郛标注册程序作为一个行政程序，应当更加注重基于先申请制度产生的信赖利益，更猴加注重法律的稳定性，不能以避免公众误昆认和混淆这个“公共利益”去对抗商标注毪册的基本规则。再者，判断核准创博公司苦对“微信”商标的注册申请是否会改变公伲众稳定认知，从而产生不良影响，这是对侈一种客观事实的断定，需要客观证据支撑政，在没有有关调查数据证明的情况下，不堀能凭主观判断就来断定这种不良影响。所肭以，在“微信”案中，改变这种“稳定认霈知”不会导致消费者对“微信”商标所指六代的商品或服务产生混淆。通过以上分娅析，我们可以明显看出，“微信”案中公荞众对腾讯微信的稳定认知，并不能被认定诚为商标法意义上的“公共利益”。三
14、、野冲突存在的必然性一审法院认为不予椋核准被异议商标注册与商标在先申请原则驴是两个层面的问题，不存在本质矛盾，“分商标在先申请原则着眼点在于商标可注册笠性的先后问题，而本案涉及的是被异议商标是否会对公共利益和公共秩序造成不良虹影响，属于商标可注册性的合法性问题，篌两者不可混为一谈。”而这样的分析明显蹬过于片面，纵使本案判决依据最终定位于亡商标注册的合法性，但是我们不能忽视，瘰本案所谓的“公共利益”是在创博公司已龄经在先申请商标注册的情况下，腾讯公司察在后使用“微信”商标而产生的。创博公耙司基于商标注册先申请原则，自提出申请胎之日起，对“微信”文字商标就产生了先占利益和期待利益。法院为了维护在后
15、使用所产生的“公共利益”而牺牲商标申请米人的先占利益和期待利益，这就必然会对髟商标注册在先申请原则产生冲击。在先申请与在后使用的价值权衡在“微信”晒案中，一审法院把公众对腾讯微信的稳定认知认定为商标法意义上的“公共利益”扪，这属于事实认定错误。而后为保护这一键“公共利益”，不惜牺牲商标在先申请原省则，由此体现的价值选择更是值得商榷。湾主要原因体现在以下几方面：1.对在瘐后使用所形成的“公共利益”的保护缺乏樟法律依据。在知识产权利益平衡这一基本理念的指引下，对于防止消费者误认或者澌混淆这个“公共利益”，我国商标法慈在商标申请注册程序中进行了相对完善的涕制度设计。首先，对于在先使用而未注册才的商标
16、，可以按照驰名商标保护规则以及禁止“以不正当手段抢先注册他人已经使呱用并有一定影响的商标”的规则加以保护扮。其次，我国商标法第10条规定了攀禁止作为商标使用的标志，第11条规定了禁止作为商标注册的标志，除非符合例梨外情况，这些标志均不能申请商标注册。窘此外，商标法第16条对商标中有商品地理标志的情况作出规定，第32条铹对商标申请注册程序中他人在先权利进行郏保障。以上制度设计都是商标申请注册程聋序稳定运行的重要保障。但是纵观我国商榧标法制度设计，并未找到保护商标在后使郁用所形成的“公共利益”的法律依据。在“微信”案中，一审法院以商标法第10条第1款第项所规定的“不良影响条辗款”作为法律依据明显过于牵强，缺乏说前服力，具体理由如下：首先，从法条本身上分析，我国商标法第10条第1夥款第项规定的“不良影响条款”，作为商堰标注册申请拒绝绝对理由中的一项，本身醢
