浅析公务员职务与职级并行的薪酬制度

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1、浅析公务员职务与职级并行的薪酬制度1、相关定义1.1、公务员职务犯罪概念及构成.1 公务员职务犯罪概念 公务员职务犯罪不是一个具体法律罪名,而是对与职务有关的犯罪的概括名 称。首先是具有从事公务的身份,主体包括公务员,也包括依法从事公务的一些 人员。必须从事的是公务,如果是公务人员,但所犯罪行与其职权、与国家管理 无关,则不能称之为公务员职务犯罪。本文所讲的公务员职务犯罪主要与国家管 理、公共权力的运用有关,公务员职务犯罪是指具有法定责任的行为人违背职责 侵犯国家利益,依照刑罚应受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。公务员职务犯罪 , 从 文义上来看, “职”是掌管、管理的意思,用作动词表示具有管理的

2、权力而做出的 行为或状态,用作名词表示在工作的单位里有一定的位置,”务”,可以看作是事务, 也就是”职”所指向的事务,所以”职务”可以表示为掌握一定权力而管理、负责一定 的事务,即在某一职位上行使一定权力来做事又要履行一定的义务。现代汉语词 典将”职务”解释为”职位规定应该担任的工作”, 可以看出,”职务”的是要有一 定的位置,然后有权力,有了权力可以进行一定的行为,同时这种行为是有责任 的行为,不是想做就做,想不做就不做的,既拥有管理一定事务的权力,又承担 一定的义务,权力是有责任的,不能滥用权力,行为是一种义务,不能不做该做 的行为,这就是本文所谈的职务,不过还要与国家管理、公共管理权力有

3、关。国 家和人民把国家管理公共事务的权力赋予一定人员,这些人员便有了相应的管理 权力,行使这些权力又要有一定的形式,便有了管理机关,管理机关要有一定的 组织形式,进而有了职务系统,行使管理权力的人员可以统称为公务员.1因此,”职 务”的本质特征是”公务性”,即代表统治者从事国家管理职责。另一方面,从公务 的主体性上讲,公务人员是代表国家从事职务,而不是代表某一团体或者集团从 事公务,也不是代表个人从事私务。这样严格意义上的”职务”只能是在国家管理活 动中形成的职务,具有这种职务的人员只能是国家工作人员或法律授权之下的人 员。所以,公务员职务犯罪可以定义为 国家工作人员和其他在社会团体、企业、

4、事业单位中依照法律、法规或者组织章程等从事公务的人员在履行职责过程中, 利用职务上的便利条件,或者不正确履行职权所,或者滥用职权实施的依照刑法 规定应受刑法处罚行为的总称。 1.2、关于”公务员横向流动”的定义 根据我国现行公务员法第 63 条规定:”国家实行公务员交流制度;公务 员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国企、事业单位、人民团体和群众团体 中从事公务的人员交流;交流的类型包括调任、转任和挂职锻炼” 调任、转任和 挂职锻炼都属于公务员横向流动的形式,在这种流动过程中,只涉及行政人事和 11 华南理工大学硕士学位论文 职位关系变更,而不发生职级的变化。公务员通过人事部门统一组织和安排,

5、可 以在不同地区、不同部门间或同一部门的不同科室间及同一科室的不同岗位间进 行流动。 调任是指国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机 关担任领导职务或副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务的人事交流 活动,以及公务员调出行政机关,到其他组织系统任职的人事交流活动。 转任是指公务员因工作需要或其他理由,在国家行政机关内部进行跨地区、 跨部门的调动,或在同一部门中不同职位之间进行转换任职的人事交流活动。转 任是在公务员队伍内部进行交流的方式,不涉及公务员身份的改变,这是转任和 调任最大的区别。 挂职锻炼是指国家机关有计划地选派国家公务员在一定时间内到基层单位 或企事业单位,

6、担任一定职务,锻炼才干的内部交流活动。 表 2-1 来详细说明了调任、转任和挂职锻炼的适用对象以及是否涉及公务员 身份的变更。 表 2-1 横向流动的类型1 流动类型 流动形式 适用对象 身份变更 调任 外部 调入国家行政机关的人员,必须是已在其他国调入意味着公务 家机关、党群机关以及国有企业、国有事业机员身份的产生; 构中担任一定职务的在职人员。调出国家行政调出意味着公务 机关适用于所有在职的公务员。员身份的消失。 转任 内部 国家行政机关中所有公务员。 不涉及公务员身 份的变更。 挂职锻炼 内外结合 国家机关中没有在基层单位工作过或者有培养保 留 公 务 员 身 前途的中、青年公务员。份。

7、 由以上可知,虽然调任、转任和挂职锻炼都是公务员横向流动的形式,但调 任涉及到公务员身份的获得,属于公务员外部流动;而在挂职锻炼中,不涉及公 务员行政隶属关系的改变,因此不能完全构成公务员流动的事实,故公务员内部 12 1.3、相关概念 2.1.1 企业组织结构2.1.1 企业组织结构 企业组织结构是企业组织内部各个有机构成要素相互作用的联系方式或形式,以 求有效、合理地把组织成员组织起来,为实现共同目标而协同努力。组织结构是企业 资源和权力分配的载体,它在人的能动行为下,通过信息传递,承载着企业的业务流 动,推动或者阻碍企业使命的进程。由于组织结构在企业中的基础地位和关键作用, 企业所有战略

8、意义上的变革,都必须首先在组织结构上开始。 1.4、职务犯罪含义及其定义 3.1.1 职务的含义3.1.1 职务的含义 从我们普通人理解的职务,是指”工作中职务并且在这个岗位上有很大的权利的职务”比一 般意思上的职务宽泛很多。不管是任何类型的部门,还是什么岗位,只要进行了工作岗位中所规 定的权利和义务,这正是一种职务犯罪行为,这仅仅是最初始的解释。从刑法学角度上进行分析, 比字面上的”职务”定义表达狭窄的许多,如果我们从法理学的工作岗位,肯定有相对的权利, 假设职务上没有法定的权利和义务的限制,也不是刑法学所解释的职务。目前我国没有从刑事法 律上对”职务”这个法律术语做出界定。所以我国许多的学

9、术研究这对这个术语的解释和看法也 不同,主要有以下观点和看法:职务是经过国家或者组织的委托并且代表所委托的组织执行管理 公共权力的一种权利1。还有一些学术研究者认为,职务行为,特指根据法律的和政策的规定, 经过选举、聘请等等且担当相关职务的公务人员,依照一定的权利和义务所进行的管理行为的总 5 和。我们研究认为,从字面的意义分析研究”职”是掌控的意思,职务的前提是应该在之前有一 个”岗位”应该这个岗位确定其所拥有的权利和义务。职务也是权利、义务、责任相统一,一个 具有相应的职务,表示他可以处理一些事情的权利,能恪公职守,不能滥用权力,不徇私枉法、 徇私舞弊,树立服务的精神职责。 职务 还可以表

10、达是工作时候该做的事情,就是一个工作中应 该履行的岗位。这里的职务应该是建立在工作的前提上,有该工作和岗位在保障权利和义务。同 时职务也是权利和义务的相同和统一,某个人具有某个工作岗位也就代表他有权利处理事情,就 必须尽职尽责、恪公职守得承担责任和履行职责。 从另一个方面意义上的讲,”职务”只能是国家工作人形式权利和义务在并且在国家管理活 动中形成的职务。在我国当前的格局发展中,工作的划分越来越细,职务这个含义和概念也越来 越宽泛。在我国体育社会机关管理中,俱乐部管理、体育协会管理、等这些单位都需要公务管理 人员,以上单位组织中得职务同国家机关中得职务相比较,一个具有公共管理和服务性特点,另

11、外一个具有集体性特点,以为都包含公共的特点,这种职务也是我们所理解广义的职务。具有着 着两种职务的工作人员都有可能成为犯罪的主体。 1.5、职务侵占罪的概念 我国刑法第271条第1款规定:”公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的 便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额 巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”这是我国刑法对职务侵占罪的概 念的基本界定,同时也是我们理解职务侵占罪的法律依据。但是,学者从不同角度对职 务侵占罪做出了多种不同形式的表述。 第一种意见认为,职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上 贵州大学硕士研究生学位

12、论文 职务侵占罪若干疑难问题研究 的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。2 第二种意见认为,职务侵占罪,是指非国有的公司、企业或者其他单位的非国家工 作人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有本单位数额较大 财物的行为。3 第三种意见认为,职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以 外的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。4 第四种意见认为,职务侵占罪的概念,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用 职务或者工作上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。 笔者认为,对于职务侵占罪的概念的确定,至少要遵循两个最

13、基本的原则:其一, 要符合现行法律规定,定义要于法有据;其二,表述要简要概括,同时又能揭示出概念 的本质内涵。按照这样两个原则,上述对职务侵占罪的概念是否恰当就值得研究。 第一种意见可谓现在刑法学界关于职务侵占罪的经典表述,已为司法实务界人士普 遍接受。但是,笔者认为,该概念过于抽象,同时在行文表述上似乎有对刑法条文简单 重复的嫌疑。而且,根据我国刑法第271第二款之表述”国有公司、企业或者其他 国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企 业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十 三条的规定定罪处罚”可知,公司、企业和其他单

14、位中也可能存在国家工作人员和以国 家工作人员论的人员,根据法律规定,这两类人员如果利用职务上的便利只能构成贪污 罪,而非职务侵占罪。因此,在职务侵占罪的概念中,对主体的表述宜明确其非国家工 作人员的身份,不至于产生误解。 第二种意见可谓对第一种意见做出了必要的修正,明确了职务侵占罪主体的非国家 工作人员特性,同时也对行为方式采用列举和概括相结合的表述方式,这是其可取之处; 但是,该意见认为职务侵占罪的主体只能存在于非国有单位中,这是有失妥当的。因为, 即使是在国有公司、企业等单位中的工作人员,也是可能构成职务侵占罪的,比如国有 逗输公司中的售票员、国营商场里的售货员等单纯劳务人员,其工作性质决

15、定了他们所 从事的劳务活动不具备职权性内容,因而不认为是公务人员,因此不能构成贪污罪等公 2高铭暄、马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社、高等教育出版社.2000,523 3毕志强、肖介清.职务侵占罪研究.北京:人民法院出版社.2001,14 4赵秉志.侵犯财产罪研究.北京:中国法制出版社.1998,346 贵州大学硕士研究生学位论文 职务侵占罪若干疑难问题研究 职人员犯罪;5但是,这些人员完全可能在工作过程中对所保管的票款、货款加以侵吞 而非法占有,此时,显然可以构成职务侵占罪。 第三种意见对职务侵占罪的概括基本妥当,但是略带遗憾的是没有对该罪的行为方 式做出适当的列举,从而过于抽象。 第四

16、种关于职务侵占罪概念的表述,其不足之处在于与刑法第271条第1款的规定 不尽一致。该款仅仅规定公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位 的财物非法占为己有,并未规定”利用工作上的便利”,而第四种表述却将”利用工作 上的便利”作为一个选择要件,显然不甚妥当。 综上分析,笔者认为,所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位中的非国家 工作人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物数 额较大的行为。 5以_l几观点参见最高人民法院于20()3年n月13日公布的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要。 贵州大学硕士研究生学位论文 职务侵占罪若十疑难问题研究 第二章”利用职务之便”的内涵 1.6、”职务”与相关概念之比较 (1)职务与劳务 现代汉语词典对”劳务”一词的定义是,”不以实物形式而以劳动形式为他人提供 某种有效用的活动。”而在法律意义上,理论界对于”劳务”的理解可分为两种观点: 第一种观点认为,劳务是指直接从事物质资料生产的体力性活动;第二种观点认为