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1、论FOB合同下承运人签发提单的义务 摘要：依我国海商法，应托运人要求，承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。在CIF、或C&F（CFR）条件下，订约人与交货人一般均为卖方，因而承运人有义务向卖方签发提单，这应当不成问题； 而在FOB条件下，一般认为买方因向承运人订舱，因而是托运人；但实际向承运人交货者往往是卖方，依法亦属托运人。那么承运人应向买方还是卖方签发提单？有关法律及理论和审判实践却远未明确。下述案例即相当典型 . 该案原告（卖方）与香港K公司（买方）订立FOB上海出口手套合同，付款方式为T/T；K公司指定被告为承运人，货物由原告
2、交被告指定仓库。被告在香港签发具名托运人为买方的提单（装运港为上海）；虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告，被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示，将提单直接交给了香港的K公司，后者则拒付部份货款。原告以被告越权放单为由诉至海事法院，判决： K公司负责订舱并交付运费，故被告在收到承运人签发的提单后交于K公司并无不当。在已有证据证明K公司为托运人的情况下，原告的交货行为不能认定为托运人。原告仅凭被告询问是否放单的函，认为其与被告形成了运输关系理由不当。原告的诉讼请求不予支持。 该案涉及谁是托运人及承运人应向订约托运人还是向实际托运人签发提单的问题。原审否定实际托运货物的卖方的托运人身份，
3、同时认定承运人有权向订舱交纳运费的买方签发提单。本案实际上受到了天津海事法院1993年“和田”轮提单纠纷案一审判决的影响。 我们认为和田轮案一审判决及本案一审判决均是错误的。为明确FOB合同下承运人向谁签发提单的义务，首先有必要对托运人进行识别。关键词：托运人、FOB合同、承运人签发提单一、 FOB合同项下托运人的认定海牙规则及威斯比规则均未规定托运人定义。汉堡规则第1条首次给托运人下定义。我国海商法第42条即源于汉堡规则的该项规定。但不幸的是，依汉堡规则，连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字；因而依该规则应当只有一个托运人；但我国海商法则将两者并列，因而从字面意义上理解，在FOB合同下必
4、然产生两个托运人。进而引发了我国司法审判及理论界众多争论。事实上有识之士早已注意到此点，并提出了积极的解决办法。我国大多数学者并未注意到此问题，至少不够重视。 FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱，因而是与承运人订立海上货运合同的人，而卖方则是向承运人实际交付货物的人；依据海商法第42条规定似乎均应视为托运人。有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如：海商法学作者认为：“在FOB条件下，往往由买方向承运人订舱，订立运输合同。提单托运人栏中就要填写买方”。 海商法条文释义的作者强调：“FOB条件，安排运输的买方责任，托运人应是买方”。 海商提单法作者亦认为：“在FOB条件下，合同托
5、运人是收货人即买方。” 台湾扬仁寿在其汉堡规则中说：“FOB贸易条件之买受人，乃系与运送人缔结海上运送契约之人，将之解为托运人，自甚允妥”。 日本的樱井玲二在汉堡规则解释一书中亦认为：“FOB条件，安排船舶是买方责任，与承运人签定运输契约的也是买方，买方就成为托运人”。 有些学者虽已注意到此问题，但提出的主张却似是而非。例如：有人主张：FOB合同下卖方托运人的地位是法定的，但前提是必须在托运人一栏中具名。 “和田”轮案一审判决及上述判例似乎即采此说。国外有众多学者及判例均认为用于外销的FOB合同下，只有一个托运人即为卖方。例如：Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出：“FOB术
6、语托运人的责任与费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人。” Brougham勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中说道：“ FOB合同，在卖方取得提单之场合，卖方而非买方是托运人。” Duke 法官在The Tromp 案中亦认为：“FOB条件，交付提单后付款，卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人。” Paul Todd 在其现代提单一书指出：“买方同时又是托运人，并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中，卖方是托运人。” CIF & FOB合同的作者也认为：“在付款需提交提单或装运
7、单据之场合，或其他条款规定卖方必须取得提单之场合，推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。 ”THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE一书的作者指出： “whether the buyer or seller is to be considered as the shipper of the goodsthe saller undertakes all the shipping arrangements it is unlikedly that the buyer will be regarded as the shipperthe chief of which is
8、 to ask whether or not the seller demands payment against the bill of lading ”买方或卖方应视为货物的托运人，在卖方负责所有的装运安排的情况下，买方不能视作托运人，关键在于卖方是否要求付款赎单“ 根据海商法第42条规定：成为托运人的法定要件是：订约或交货，只要具有一种行为者即为托运人。 因此，FOB合同下卖方作为托运人的地位是法定的，且不以其名称在”托运人“一栏注明为前提。由此可见，按照汉堡规则及英美判例，FOB合同下也只能有一个托运人，即卖方。依我国海商法的规定，FOB合同下必然出现两个托运人，但正如翁子明法官和郭春
9、风教授指出的那样，这实际上是立法缺陷， 当然并非立法者本意。不过，也有学者认为我国海商法有关托运人的定义“是一项从实际出发的定义，使托运人的定义更加完备”。 但该定义根本无法解决实践中FOB合同下谁是托运人的问题，说其完备恐怕并不符实情。前述法院判决之“已有证明表明买方为托运人时，卖方的交货行为不能认定托运人”明显违悖国际惯例，也与我国海商法相关条款明显相悖，完全不符 国际贸易单证买卖的性质。虽然该判决也只承认一个托运人，但却错将真正的托运人反而认定为非托运人。值得注意的是：FOB合同在实务中表现为三种情形 .其一，典型的FOB合同，即买方租船订舱，卖方实际交货者；其二，由卖方代买方办理租船订
10、舱，并由卖方实际向承运人交货（亦称为“附加服务的FOB合同）；第三，买方指定其在装运港代理订舱，合同约定卖方交货后取得大付收据，并交给该买方代理由该代理凭大付收据获得提单；只有在第三种类型的FOB合同下，买方才是托运人。但其已不是国际贸易中的FOB合同条件，而是国内贸易的FOB条件；而在第一、二种情况下，托运人应是卖方。值得一提的是：汉堡规则之托运人定义是以28票对27票一票之差决定设该定义。其内容指与承运人订立海上货运合同者，或将货物实际交付承运人者。因为法律对该定义设定了两种含义，在具体案件中谁是托运人必须根据具体情况认定。樱井玲二亦指出：由于该定义不明，因此，在实际业务中必须在每次运输中
11、都要考虑到底谁是托运人。 尽管如此，由于汉堡规则中连接订约人与交货人两种托运人之间的连词是“或”字，在每一具体运输合同中只可能有一个托运人，需要根据具体情况认定托运人。该具体情况是指：FOB合同的类型？是外销FOB合同还是内销FOB合同？合同是否约定付款赎单？买方是否已支付价款？所有权是否已经转移？合同中是否有特别约定？而对于中国海商法第42条，如果仅按照字面意义理解，就可能出现上述法院的理解。然而在法律本身有瑕疵的情况下，法官判案应当探究、理解立法者的本意，结合国际贸易惯例和航运实务进行综合分析判断，以确定谁是真正的托运人。就题述案件而言，属于外销性质的FOB合同，货物所有权在买方支付价款前
12、归卖方，付款方式为T/T提单签发后。实际向承运人交付货物的是卖方，属于典型的FOB合同，符合法定的托运人要件。反之，买方则仅是订舱，在签发和交付提单前从未付款。因此，依据上述有关法规、英美判例，及航运习惯，应当认定卖方为托运人。二、 FOB合同下承运人应向实际交货的卖方签发提单海商法第72条规定：“货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应签发提单”。依第42条托运人的定义又可能出现两种托运人并存的情况。各国海商法对此问题的规定大同小异。 均未明确当订约托运人与交货托运人同时并存时应向谁签发提单的问题。但海商法71条还规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者
13、装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”第80条又规定：“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。”据此可引伸出提单的三种特征：作为海上货运合同的证明；作为承运人收到货物的收据；作为据以交付货物的物权凭证。正是提单的后两种性质尤其是后者，决定了承运人只能将提单签发给实际托运货物的卖方，实践中一般总是这么操作的，除非卖方明示同意提单直接交付给买方。作为货物收据也好，作为物权凭证也罢，如果不是签发给卖方，而是直接签发给买方，势必使卖方失去对货物的控制，进而使得买方可以无需支付对价即取得货物所有权。这明显与有关的国际贸
14、易惯例不符，显然不可能是立法者的本意。诞生于1936年并经1953年、1967年、1976、年1980年、1990年、和2000年先后六次修订的国际贸易术语解释通则，就FOB项下卖方责任均明确规定：卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的运输单据（即提单）。买方的义务则是接受卖方提交的而非承运人提交的此种运输单据。因此，从贸易的角度看，虽然买方有义务订立运输合同，但有权要求承运人签发提单者只能是卖方。美国统一商法典第2323（1）规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提
15、单。”因此依美国法律不会出现签发对象错误的问题。承运人必须向FOB合同下的卖方签发提单，除非合同当事双方另有明示约定。我国学者大多未注意此问题。 郭瑜在其提单法律制度研究提出了承运人应向谁签发提单的多种情况，她指出：“我国海商法规定托运人有权要求承运人签发提单，但是又规定交付货物的人和签订运输合同的人都称为托运人，因此到底谁有权得到提单仍是一个问题。” 实际上此种情形正是FOB合同下应向谁签发提单的问题，但她未进一步论证。郭春风在上文中曾注意到此问题， 并正确地建议对海商法有关条款作出修改：“货物由承运人接收或者装船后，应交货托运人（即实际托运人）的要求，承运人应当签发提单”。翁子明法官 及王
16、钢桥先生亦持相同观点 .邢海宝先生却主张：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方，但具体办理装货手续的是实际托运人即卖方。所以提单的接收人可以是卖方或买方。” 按此种说法提单签给卖方或买方均可，这明显与国际贸易惯例相悖。西方学者对此早有定论：施米托夫指出：“提供额外服务的FOB条款，即当事双方同意由卖方给货物订舱。卖方是作为买方代理人行事。且可以买方的名义或他自已的名义换取提单。卖方在合同支付条件得到履行以前，保留处置货物的权利；或卖方可以用他的名义而非以买方的名义取得提单，在这种情况下，卖方将提单交给买方之前，货物所有权并不转移。” 这里指的是第二类型的FOB合同；SASSOON在其CIF & FOB合同一书中指出：FOB合同卖方有
