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1、 第六章 合同保全与担保 l概要：（合同法、物权法、担保法、担保法解释） l理论难点：保全；合同保全措施的功能；代位权、撤 销权行使的条件；代位权与撤销权的区别；保全与担 保；担保在合同法与物权法中的不同； l实务要求：代位权与撤销权行使规则、各种担保措施 的适用 l案例预习：案例25 一、合同保全 l假如你是农业银行信贷部经理 l假定谭老师希望在贵银行借贷8万元 l你将会采取哪些措施化解风险？ l1、不动产抵押 l2、质押 l3、第三人保证 l4、违约金 l5、查清财产流向 l6、防止财产流失、督促主张债权（请求财产保 全） l诉讼保全、证据保全、合同（债）保全 l 诉讼（财产）保全：指法院
2、审理案件时，在作出判决前为防止当 事人转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保 证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施有查封、扣押、冻结 等。 l 证据保全：为了防止证据的自然灭失、人为毁灭或者以后难以取 得，经诉讼参加人申请或者人民法院依职权主动开始，人民法院对 民事诉讼证据预先加以收集和固定的制度。 l 合同保全的概念：合同的保全是债权人为防止债务人的财产不当 减少而危害其债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护债权 的法律措施。 l 保全制度的共性：保证（担保）、措施、法定 l 合同的保全原理：债务人须以其全部财产 承担担保责任，其中包括财产和权利，比如说 债权。合同（
3、债）具有相对性，一般而言对第 三人不发生约束力。为实现债权人的利益，债 权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设 的，适用于债务人的财产应增加并能增加而因 债务人的懈怠未增加的情形（怠于行使对第三 人的债权）；债权人的撤销权是为恢复债务人 的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而 减少其责任财产的情形（不当处分财产）。 l 须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利 l 债权人的代位权 须债务人履行债务迟延 l 须债权人有保全债权的必要 l l合同的保全 l 客观要件：有危害债权的行为 l债权人的撤销权 主观要件：债务人与第三人主观上有恶意 l 须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利 l l（
4、一）债权人的代位权 （合同法73、解释11-22） l合同法73条：因债务人怠于行使其到期债权（消 极方式），对债权人造成损害的，债权人可以向 人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债 权，但该债权专属于债务人自身的除外。 l代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人 行使代位权的必要费用，由债务人负担。 l概念：债权人为了保全其债权，当债务人怠于 行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得 以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利 。 l代位权的特征： l （1）代位权的行使须以债权人自己的名 义（非代理），并对第三人所为（突破债的相 对性）。 l （2）代位权的行使须以债务人怠于行使 债权
5、（到期）而害及债权人权利为前提。 l （3）代位权的内容是债务人的权利。 l 债权人 债务人 l （代位权人） （债权人） l l 第三人 l （债务人） l （代位权义务人） l案例： l江某为与他人合伙经营地板生意，向廖某借款2.1万元，约定借 期6个月，月息为银行利息的1.5倍，到期本息一起付清。江某为 廖某出具了欠条。江某用此款与他人合伙倒卖劣质地板，被相关 部门查获，将劣质地板全部没收，并每人罚款1万元。江某为翻 本，竭尽所有财产再次经营地板生意，又亏损，至还款期届满， 已无支付能力。廖某多次催要，江某无法清偿欠款。某日，廖某 又向江某催债，恰有方某找江某还款，江某将话题扯开，进行掩
6、 饰。廖某经了解，原来江某数年前曾借给方某1.5万元作经营资 金，现本息已达2万余元。江某认为收回这2万余元也还不清债， 故欲放弃这一债权，给方某作经营资金，日后自己入股共同经营 ，廖某向法院起诉，请求江某以此款清偿债务。江某辩称该债权 已经放弃，无法清偿债务，但没有证据。 l l问题： l本案存在几种法律关系？ l廖某能否直接起诉方某？ l基于现有事实，江某能否放弃对于方某的债权？ l如果确实没有事实证明江某放弃了对于方某的债 权，廖某能做什么？ l债权人代位权成立的要件： l 合同法解释11条： 债权人依照合同法第七十 三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债
7、权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成 损害； l（三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 。 l合同法解释12： l 专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡 养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金 、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等严格人身性 质的权利。 l合同法解释13： l 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务 人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向 其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人 的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务
8、人）不认为债务 人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 l债权人代位权的行使： l债权人以自己的名义； l债务人的同一权利不得重复行使代位权； l代位权的行使范围以保全债权人债权的必要为限度； l代位权的行使以诉讼方式为之。 l代位权诉讼注意事项： l 1、解释14：被告住所地人民法院管辖。 l 2、解释16：债权人以次债务人为被告向人民法院提起 代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加 债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人 为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 l 3、解释17：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对 次债务人的财产采取保全措施的
9、，应当提供相应的财产担保 。 l 4、解释18：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗 辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的 债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回 债权人的起诉。 l5、解释19：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担 ，从实现的债权中优先支付。 l6、解释20：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认 定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人 、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 l7、解释21：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务 人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债
10、务额的，对超出部分人 民法院不予支持。 l8、解释22：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债 权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另 行起诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的 人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。 l债权人代位权行使的效力： l债务人的现有财产、担保财产、对第三人的债权有无顺位 ？ l代位权对债务人的效力：结果直接归属于债务人 l代位权对第三人的效力：完全相同。 l代位权对债权人的效力： l 一种意见认为，因行使代位权所得的财产为债务人的 一般财产，债务人的所有债权人均享有权利。（入库规则
11、 ） l 另一种意见认为，债权人不论是行使代位权或撤销权 ，都享有优先受偿的权利。 l（二）债权人的撤销权（合同法74-75条） l 合同法74：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产（积极 方式），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务 人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损 害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债 务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的 必要费用，由债务人负担。 l 合同法75：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 ，该撤销权
12、消灭。 l概念：当债务人所为的减少其财产的行为危 害债权行使时，债权人为保全债权得请求法 院予以撤消该行为的权利。 l减少财产的行为包括：放弃债权（是否包括 可期待的权利？）、无偿转让财产、以明显 不合理低价转让财产（受让人知道）。 l 债权人 债务人 l （撤消权人） （债权人） l 第三人 l （债务人） l （撤消权义务人） l债权人撤销权成立的要件： l（1）客观要件：即债务人实施了危害债权的行为。这种行 为须为债权成立后实施；行为后果使财产减少；财产减少 的结果有害债权 l（2）主观要件：即债务人与第三人主观上有恶意。如果是 有偿行为，则必须受益人为恶意（否则适用善意取得制度 ）。当
13、行为是无偿时，不以受益人的恶意为构成要件。债 务人的恶意一般采用推定原则。 l注意：当债权人利益与无偿取得利益的第三人利益发生冲 突时，法理学原理应考虑优先保护合法债权人的利益。同 时与善意取得制度协调 l债权人撤销权的行使： l债权人以自己的名义依诉讼方式为之。 l被告为债务人？相对人？利益享有人？上述主体为 共同被告？（合同法74条） l除斥期间为一年。（75条）一年？五年？ l （在特别法律中的期间通常为除斥期间） l利益归属？有不同观点。 l债权人撤销权的行使规则：解释23-26 l1、第23条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼 的，由被告住所地人民法院管辖。 l2、第2
14、4条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼 时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民 法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。 l3、第25条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼 ，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院 应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效 。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起 撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。 l4、第26条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必 要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 l请将代位权与撤销权的区别以表格方式做列举
15、l2005年司法考试案例： l甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索 款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其 欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5 月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提 出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？ A请求宣告甲与丙的行为无效 B请求法院撤销甲与丙的行为 C请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D请求丙承担侵权责任 l 案例：戴瑜于1986年购地建房并领取了该房屋的国有土地使用 证。1995年戴瑜向张奕借款72000元，后归还了一部分，尚欠52000 元。张奕于1999年11月向法院提起诉讼，法院于2000年2月作出了 判决，戴瑜不服上诉。在二审期间，即2000年8月戴瑜以分家析产为 由将房转让给其弟弟戴大忠，并办理了土地使用权变更手续。2000 年10月大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向银行抵押贷款 20000元，并办理了抵押登记手续。张奕发现戴瑜已无可供执行的财 产后，于20
