《挑战与回应量刑引入期待可能性要素的司法考量》由会员分享，可在线阅读，更多相关《挑战与回应量刑引入期待可能性要素的司法考量（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、挑战与回应：量刑引入期待可能性要素的司法考量前段时间，许霆案引起了社会广泛关注，公众普遍认为原一审判处许霆无期徒刑量刑畸重，主要理由是银行技术上的失误和管理上的疏漏，给许霆顺利实施盗窃行为提供了条件，并在一定程度上“诱使”许霆反复实施盗窃。面对这样的诱惑，恐怕很多人都会抵抗不住。对于有这种犯错机会的许霆而言，期待其不犯错的可能性无疑大大降低。基于此，重审法院在判断刑事责任时，基于对人性弱点的体谅，承认了这种导致期待可能性降低的客观情势，从而对许霆案运用期待可能性理论重新进行了量刑，改判其有期徒刑 5 年，并报最高法院核准。同一法院根据同一案件事实，对同一被告人作出了前后相差悬殊的量刑裁决，使我
2、们不得不追问：为何符合刑法的量刑结果却让民众普遍感觉不公正？如何运用期待合理性理论实现量刑公正？如何实现案件的法律效果与社会效果统一？许霆案已经画上句号，但该案引发的思考却成为摆在我国当前司法实践面前的重要课题。一、基点：期待可能性作为量刑要素的理论与实践依据（一）期待可能性理论的立法与实践溯源期待可能性理论起源于 1897 年德国法院审理的一起“癖马案”：被告受雇于马车店，以驭马为生。一马有以尾绕缰恶癖，被告多次告知店主，要求换马，未得应允。一日马恶癖又发，狂奔，被告无力制驭将路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官提起抗诉，帝国法院审理后，认为抗诉无理，予以驳回
3、。其理由为，“确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待对于本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行为的责任。”该案公布四年后，德国刑法学者迈耶尔以该案判决为基础，提出了期待不可能为阻却责任之事由的新研究课题，认为责任除心理要素外尚须有“非难可能性”。德国学者弗兰克以期待可能性为中心创设了规范责任论，认为责任的本质在于行为人不顾法律规范的适法期待，而进行违法行为，所以在规范上不能不科以一定的刑事责任，故适法行为的“期待可能性”是规范责任论的核心。期待可能性体现了对人性弱点的救
4、济，反映了伦理和法律的融合，其有无及大小影响着责任的有无及大小不仅是重要的定罪因素，在量刑时也应当予以充分考虑。经过诸多学者的努力以及随着司法实践的发展，期待可能性理论体系日臻完善，影响日益广泛，在德、日、法、意等大陆法系国家和地区的刑法理论中占有极其重要的地位，并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。值得注意的是，近年来，期待可能性作为超法规阻却事由在德国等国家受到批判，其理论也呈现出衰弱趋势。但与此相反，作为规范责任论的核心内容，期待可能性对责任判断影响凸显了其在量刑中的重要价值，越来越受到许多国家的重视。（二）量刑引入期待可能性要素的法理依据所谓期待可能性，是指在行为当时，能够期待行为人
5、避免实施犯罪行为而实施合法行为的可能性，如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，如果期待可能性相对较低，就应当相应减轻行为人的刑事责任。根据规范责任论的理论，责任的本质在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定，还与随附情状的正常性有关。比如有相当收入的独身银行职员为供其挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为
6、时的随附情状不同(银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫)，虽均成立犯罪，但会影响其刑事责任的轻重。所以“，附随情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为判断责任的要素。而且“，如果虽然存在适法行为的期待可能性，但是，其程度低时就减轻责任”。这就为期待可能性进入量刑机制成为规范量刑的要素奠定了理论基础。将期待可能性作为影响量刑的要素，体现了司法对人性的关怀。正如法谚有云：法不强人所难。期待可能性理论适用的前提条件即是行为人行为时存在某种非常规情状而不能自由选择合法行为。当这种非常规情状给予行为人的压力过于强大时，行为人在此压力下屈服，为了保护自身利益而实施违法行为，乃是人类趋利避害的本性
7、，法律自然应当给予体谅。当行为人在非常规情状作用下基于人性弱点而实施违法行为时，对之从轻量刑，彰显刑法对人性的尊重和关怀，可以在一定程度上缓解刑法规范与社会现状之间的张力，改变刑法的冰冷面孔，实现个案的实质公正，从而有利于刑法规范得到社会大众的心理认同，培养公众对刑法的信任感。二、追问：我国量刑亟需引入期待可能性要素（一）我国量刑实践中缺失期待可能性要素的现实困局由于我国量刑机制缺乏期待可能性的有效规范，刑事司法实践中存在着一个有趣的现象：一方面是法官量刑的机械性，如在许霆案中，民众普遍认为一审量刑过重，主要原因就在于法官没有对其基于人性弱点而实施的盗窃行为给予充分体谅和宽宥。在广大民众看来，
8、面对许霆当时的情况，在由银行失误所提供的这种巨大诱惑面前，很多人都不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个多数人都可能会犯的错误，甚至“我们都可能是下一个许霆”，一审法官在确定许霆刑事责任时并没有对其面对的非常规情状给予充分考虑，在判决书中也没有进行必要说明，尽管其已在法定幅度内选择了较轻的法定刑，但无期徒刑的量刑结果和民众朴素的正义观相背离，引发舆论热潮也就在所难免。从规范责任论的角度来看，正是法官机械量刑，忽略了期待可能性在量刑机制中的要素地位而致使其判决难以服众。另一方面，我国刑事司法实践中，法官在量刑时自由裁量权缺乏必要制约。据统计，我国 1997 年刑法分则中规定的法定最高刑
9、和法定最低刑的差距在 5 年以上的罪名大概有 270 个，法定最高刑和最低刑之间的幅度过大，同一罪中法定刑种类的配置缺乏规律性，法官量刑全凭“内心”，这就给予了法官很大的自由裁量权。我国既没有关于量刑的操作规范，也没有独立的量刑程序，法官在量刑时更无需阐明理由，量刑的随意性很大，导致同案不同判，同案不同罚的现象屡见不鲜。如 2005 年，上海浦东新区某商场营业员王长芸不堪忍受吸毒丈夫的殴打，在与丈夫的搏斗中用尖刀将其夫刺死。2006 年浦东新区法院以故意杀人罪判处王长芸有期徒刑 14 年。而与之情况类似的南京受虐杀夫的丁晓林则被判有期徒刑 5年。另一起包头刘颖杀夫案，刘颖向对她施暴的丈夫连捅几
10、刀，致使死亡后自首。2005 年包头市昆区法院以故意杀人罪判处刘颖有期徒刑 3 年，缓期 5 年执行。同样的受虐妇女杀夫案，却出现三个轻重程度不同的判决结果，让公众难以相信量刑是公正的，法律权威受到了挑战。正如学者所言，在某种意义上，一个刑事被告人能否得到公正的裁决，合理的量刑有时比准确的定罪更为重要。（二）量刑引入期待可能性要素的价值考量1.合理价值有助于克服机械僵化量刑。前面已经提到，机械僵化量刑是公众对刑罚公正诟病的重要原因之一。法官机械适用法律进行量刑尽管可能是符合法律规定的，却未必是能为公众所接受的合理结果。正如福勒所言“:令人行不可能之事者不是在立法，而是在毁法，因为无法遵从的命令
11、惟有导致困惑、恐惧和混乱。”期待可能性理论背后所体现的人性化的刑法理念，可以融入到量刑机制中，使法官量刑时更多地考虑到社会现实及伦理基础，科学地划定量刑范围，合理限缩刑法的处罚范围，使刑罚不仅合法而且合理。按此要求，法官在量刑时不应机械套用冷冰冰的法律条文，而要全面理解和掌握法律的精神实质，准确判断犯罪行为的社会危害性，充分考虑法律效果与社会效果的统一，恰当地把握司法的整体社会背景和公众基本价值判断，综合案件的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，努力做到罚当其罪，不偏不倚。2.公正价值有助于促进法官恰当适用刑罚裁量权。目前，法官的刑罚裁量权过大已成为影响量刑公正的重要因素。公众对许霆案一审
12、判决无期徒刑感到量刑不公很大程度上在于对量刑的横向比较：据报道，原中行广东省开平支行行长余振东贪污、挪用银行资产高达 4.82 亿美元，并携款外逃。然而余振东被引渡回国后，不过被判 12 年；另外，湖北咸宁某银行职员胡某盗取储户 28 万元存款，也仅以贪污罪判处 3 年。以上两案影响之恶劣是许霆案所无法比拟的，判决结果却相差甚远，不能不令人感慨。而期待可能性理论反映了人的意志自由受外部条件制约的程度，是衡量行为人主观恶性的重要尺度，因而影响着刑事责任的有无及大小。期待可能性正是提供了这样一种合理可行的思路，帮助法官恰当地运用自由裁量权，从而促进量刑公正。3.人道价值有助于调适刑事个案处理中情与
13、法的冲突。个案是民众感知法律的窗口，是活的法律；情理是法的生命，背离情理的刑事判决会失去正义的力量，侵蚀人们对于法律的信仰。如 2005 年王斌余故意杀人一案，宁夏高院核准了王斌余的死刑。舆论对王斌余的遭遇深表同情，对他的命运表示了极大关注，许多人认为王斌余在维权无果的情形下，屡受包工头的压迫，愤起杀死包工头，于情于法，都不应当判处死刑。该案充分体现了刑罚适用中的情与法的冲突。而期待可能性正是建立在对人性深刻洞察和体谅基础上的刑法理论。将期待可能性纳入量刑机制，对那些陷入某种恶劣环境下的人给予宽大处理，可以软化刑法的僵硬性，弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛，使刑事判决建立在情理基础上，显示刑法的温情一面，改变民众心目中刑法冷酷无情的印象，拉近民众同刑法之间的心理距离，进而增强刑事司法的权威性和实效性，彰显现代刑法的人文关怀意蕴。4.谦抑价值有助于推动我国刑罚适用向轻缓化趋势迈进。刑罚轻缓化是当今世界刑法发展的总体趋势，在我国构建和谐社会的大背景下，
