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1、依法行政案例分析-依法执政要求行政执法行为中的公平要求作者：刘作翔张洪明南京大学法律评论 1996年01期内容提要 在每一种行政执法行为中，公平作为一种法律价值对其均有特定的价值要求。本文分别对行政许可、行政处罚、行政强制、行政监督、行政奖励与物质帮助、行政合同等六种行政执法行为中的公平要求进行了分析。一个社会的社会行为，从权力结构以及运作方式角度分析，可分为立法行为、司法行为和行政执法行为，并附之以对这三种行为的社会的和法律的监督。就实现一个公平的社会结构和社会目标而言，以上诸种权力行为是缺一不可的。一个社会中公平的实现程度首先决定于社会制度。由物质生产方式所决定的社会制度因其性质的不同其价
2、值取向也必然不同，从而规定着公平的具体内容、主体范围、实现方式以及实现程度，而这一切都将以立法形式表现出来。因此，一个社会的立法是该社会公平价值的集中体现，并且也是这种公平价值实现的前提条件。有了立法，才能有司法及行政执法，也才有进一步实现公平的后续性行为。一个充分体现了公平价值的法律体系，是法律公平的首要要素。立法公平固然重要，但是，这仅仅是第一步。一个充分体现了公平价值的立法，还需要通过公平的司法和公平的行政执法才能完成。它们中也都有一些同立法公平不完全相同的、独立的公平要求。于是，对司法公平和行政执法公平的研究和实践便成为第二步重要的法律课题和任务。本文则着重对行政执法中的公平问题作些探
3、讨。现代社会的行政行为，主要表现为行政执法行为，即行政主体依照法律采取的直接影响行政相对人一方权利义务，或对行政相对人权利行使和义务履行情况进行监督检查的行为。由此可以得出行政执法行为是一种具体行政行为。在每一种具体的行政执法行为中，公平作为一种法律价值，对其都有一些特定的要求。一、行政许可行为中的公平要求行政许可是国家行政机关及法律授权组织根据相对人申请，依法允许相对人从事某项活动、行使某种权利、获得某种资格能力的具体行政行为。过去把行政许可理解为对法律禁止的事项给予特许，具有特权和恩惠的色彩，现代的行政许可则更经常地意味着被许可从事某种行为是一种权利而不是特权。对一定的行政相对人从事某种行
4、为进行资格能力限制的目的在于防止因权利滥用而损害公共利益和其他人的合法权益，加强行政管理。行政许可行为是当今较为普遍和广泛的行政执法行为，为了在此行为过程中保证公平，就遵循下列要求：严格遵守执行有关法律规定。包括：由法定的行政许可机关行使许可权；依法设定实行许可制度的范围、事项，禁止乱设关卡，乱收费或挟私报复；对相对人的资格能力、申请内容严格依法定条件和程序进行审批，一视同仁，不偏不倚，严禁故意刁难或非法宽纵，营私舞弊、滥用权力等。守法是保证公平最基本的条件。除因法律规定应予保密的事项外，一切许可的内容均应公开。包括许可事项的名称、内容、期限、审核机关、程序、条件等。公开才能保证公民、法人和其
5、他社会组织普遍了解其可能享有的权利及享受该权利的条件，并创造条件以享受法定权利，便于合理计划自己的事务，也便于监督行政许可行为。在自由裁量范围内坚持公正合理原则。即核发许可证照时不得侵犯公民基本权利，不得因个人亲疏好恶歧视或特殊优待申请人，必须平等对待所有申请人。拒发许可证照或区别对待时应有合法充足的理由，并且应向相对人说明理由。核发许可证照的程序不应过于繁复，以免造成相对人额外的负担，也不得违反顺序和时效规定，特别要防止故意拖延、借机敲诈勒索或收取法律规定之外的费用。核发许可证照是行政管理活动，也是服务性活动，应增强服务思想。在市场经济建设中，行政许可对于促进产业结构合理化，促进经济、社会文
6、化发展起着重大作用。改革开放和现代化建设，要求社会主体最大限度地释放能量，为了充分发挥各种社会主体的积极性，行政许可应寓管理于服务之中，要求行政机关抱积极服务的态度，热情支持相对人一切有利于生产力发展的行为。为保证许可申请人的合法权利，行政许可行为要接受立机关和司法机关的监督。当许可申请人合法权益受到侵害时可以通过申诉、复议乃至行政诉讼等途径获得救济。按上述要求衡量，我国现行行政许可制度存在不少问题需要解决。概略言之，表现为许可机关和许可权限缺乏统一规范，权力交叉，关卡太多，许可范围失控，甚至有些行政机关随意设定许可制度。许可程序紊乱不健全，许可标准不统一，许可条件不具体，不明确，对行政许可的
7、监控不力等。由于上述原因，造成许可机关和人员滥用权力，或者索贿受贿，行人情风滥发许可证，或者刁难拖延，滥收费，搞垄断侵犯公民合法权益。无论哪一种情况，都与社会主义行政的性质背道而驰，不符合公平原则的要求。二、行政处罚行为中的公平要求行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政管理相对人所给予的一种法律制裁。它是行政机关进行行政管理、维护社会公共秩序的一种重要行政执法行为，其影响范围非常广泛。从目前我国有关行政法律、法规的具体规定看，行政处罚的自由裁量幅度相当大，针对同一类的行政违法行为，行政机关在处罚的种类、幅度等方面有很大的选择权。因此，坚持合法性原则，保证处罚的公平合
8、理，对于行政管理相对人合法权益的保护有重大意义。目前我国行政处罚的混乱主要表现为：1.行政处罚主体不明确，主体范围随意扩大；2.设定处罚依据不足或根本没有依据；3.处罚幅度过大造成在自由裁量范围内的不当，即畸轻畸重，显失公正；4.一事多罚，认罚代刑，当罚不罚或不发罚而罚等。这些表现对行政相对人的合法权益造成了不小的损害，也严重妨碍了行政管理目的的实现。上述现象促使我们应考虑两个方面的问题，一是如何给行政处罚定位，以确定行政权力介入社会生活的程度、方式及行政处罚在行政权中的含量，也即确定行政处罚同行政管理相对人的权利和国家权力的关系。现实中乱罚款之类现象存在的根源并不仅仅是具体执行方面的问题，行
9、政处罚权混乱也是一个极重要的原因。目前大部分行政规章和不少层级相当低的具有普遍约束力的决定、命令都有行政处罚的规定，有些甚至是毫无根据自行设定的，处罚的条件、标准、范围、幅度又往往互相冲突和抵触。消除这种现象的根本出路在于行政处罚设定权相对集中，并加强处罚设定的条件限制和监督程序。二是行政处罚的具体执行问题。为保证行政处罚的公正合理，执行行政处罚应遵守以下一些要求：处罚法定。处罚机关必须是法定的有权机关，被处罚的行为必须是法律预先规定应予处罚的行为，处罚的内容和程序必须合法。与处罚法定相关，有必要实行行政处罚设定权与执行权相分离的原则，如此可以限制一部分滥设处罚、乱施处罚的行政专断滥用职权现象
10、，有利于保障相对人的合法利益。需要特别强调的是程序合法，许多不合理的行政处罚与不遵守某些必经法定程序直接相关。处罚应该合理适当。处罚动因应符合行政目的，处罚行为建立在正当考虑基础上，处罚与违法事实、情节以及危害性相适应，同等情况同等对待。目前存在的一个突出问题是行政机关通过罚款“创收”，显然这种动机是错误的，滥罚、以罚代刑也与此有关。若将执法与经济利益挂钩，弊大于利，古往今来败坏吏治的因由莫甚于此。一事不再罚。同一行政机关对于同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚。这是有限的一事不再罚，因为在实践中由于法规竞合而出现同一违法行为违反两个以上行政法律规定，从而两个以上不同的行政机关都可以给予
11、不同的处罚，所以只能对一事不再罚原则作限制性的理解。但是，针对现实重复处罚严重的情况，应对前面的限制加上一个新的“限制”：首先确定对同一违法行为不得以同一事实和理由重复处罚，其次，某一违法行为受一次处罚之后，要不要再罚应当考虑前罚的种类、轻重。为避免当罚不罚，防止失职和滥用权力，有效实现国家意志，应坚持行政处罚不得和解的原则。不得借口行政相对人停止违法行为或已承认错误等而法外施仁，减轻或放弃处罚。在市场经济条件下，贯彻此原则对抵制钱权交易、防止非法宽纵某些违法行为，对于反对腐败有重大意义。另一方面，行政处罚不能“纵”当然也不能“枉”，除坚持按法律规定条件执行处罚外，对因实施正当防卫、紧急避险、
12、利害关系人同意等情况，或从事有益于社会利益的公共活动、执行必须执行的命令等违反行政法规范的违法行为应酌情减轻或免除处罚。三、行政强制执行行为中的公平要求任何国家要达到行政管理的目的，必然要设定行政法上的权利义务。权利与义务不可分，无论是一定社会秩序的维护，社会公共利益的保障和促进，还是特定公民、法人或社会组织合法权益的实现，都要以特定的行政管理相对人履行法定义务为条件。在相对人不履行其法定义务的情况下，行政强制执行就成了保证行政管理有效的必要手段，况且，一项完整的行政权既应包括决定权、处理权，也应包括执行权。行政强制执行作为一种具有明显强迫性质的具体行政行为，其本身有时是一种“暴力”的方式，如
13、使用不当，将给国家和行政相对人造成严重损害。社会主义国家在行政执法中主要依靠对群众的说服教育，慎用行政强制。如列宁所说：“只有当我们善于先为强制奠定说服的基础的时候，我们才能正确有效地实行强制”。1 针对当前强制执行中存在的一些偏差，强调在执行中贯彻合理、公平、合法的原则是必要的。首先，行政强制执行应该符合法律方面和事实方面的条件，不能任意决定。实施强制执行的机关必须是有执行权的国家机关，强制执行的内容应有明确的法律依据。就事实方面而言，行政强制执行以义务人在规定期限内不履行其义务为前提，且这种义务应该是明确合法的，义务人不履行义务没有适当理由，是不愿履行而不是无法履行或疏漏，如果是因为客观上
14、无法履行，可以视情况采取别的行政措施，否则冒昧实施强制既不可能取得良好的行政效果又失之粗暴而有失公平。其次，为保证执行的公正适当，行政强制执行在种类、方法和手段选择上应该慎重，严密考虑执行条件，详细审查法律根据和事实根据，力戒不负责任的简单任意行为。直接强制一般须在采用间接强制方法不能达到目的时，对义务人的人身或财物等进行实力强制，换言之，间接强制优先于直接强制。即时强制执行是行政机关在紧急或危急情况下，为了维护国家或集体利益，排除不测之危险和危害或制止危害事件发生、扩大时所立即采取的必要的紧急强制措施，其程序相对简单。执行该种强制须注意确定紧急情况的界限，判明危害的可能和大小，采取与之相适应
15、的措施，当危害或危险得到消除或制止后，即应停止强制执行。再次，程序是法律的生命形式，行政强制亦应严格遵守法定程序。现行法律对此缺乏统一规定，但比较合理的做法应该是经过执行案的成立、审查、通知和告诫、强制执行四个程序，其中应着重查明赋予相对人义务的行政裁决是否有违法不当之处，义务人逾期不履行义务的原因等。强制执行应以促使义务人履行法定义务为限度，不得随意扩大义务人的义务范围和负担。四、行政监督检查行为的公平要求随着社会主义市场经济建设过程中的政府职能从微观直接管理到以宏观调控为主以及管理手段运用等各方面的转化，对公民、法人和其他社会组织是否遵守法律法规、是否执行行政决定等的监督检查日益重要、广泛
16、和频繁，而且它也是作出其他许多行政行为的基础和保障。监督检查本身涉及相对人的权利义务，其结论对相对人的权益必定会产生重大影响，所以必须遵守特定的要求以保证公平合理。行政监督检查权须经法律特别列举，检查人须有法律授权，否则相对人有权拒绝接受检查，这是保护相对人基本权利的基本要求。如果行政检查违法或失当，行政主体要因此承担法律责任，相对人因此受到的损失可以通过法律途径获得救济。在执行行政检查时，行政机关应遵守下列规则：1.检查机关及检查人员须以一定方式证明自己是有权机关和有权人员，如出示证明、配带公务标志或出示证件；2.采取某种措施应该说明理由；3.一般情况下检查人员应通知被检查人到场，检查应公开进行。对有关检查内容、材料，要保密的应予保密；4.检查方式方法要适当；5.不能以行政监督检查手段剥夺相对人权利或科以义务，检查应按法定时间进行并遵守一定的时限规定，不得变相拘禁或扣押，防止给相对人带来不必要的损害。五、行政奖励与物
