虚假楼宇按揭的刑法思考

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1、虚假楼字按揭的刑法思考 虚假楼宇按揭的刑法思考 万云峰 随着我国市场经济的快速发展和国家住房制度改革的稳步推进，楼宇按 揭在全国迅速扩展开来。楼宇按揭既活跃了我国房地产市场，为更多的居民 解决了“住房难”问题，又为我国金融业特别是商业银行的业务发展提供了 新的契机。但是，正因为是新生事物，楼宇按揭在实际操作中往往缺乏规范 性指引和有效性制约，引发了不少法律问题，急需进行深人、系统的法律研 究。 ( 二) 一、虚假楼字按揭的刑法问题之提出 随着楼宇按揭在房地产市场中的走强，个人按揭诈骗、房地产商委托亲 友或内部员工做假按揭而套取银行资金，以及一些当事人利用人事变动，在 与单位未理顺关系便变卖按揭

2、房屋走人，从而将还款的烂摊子丢给为其提供 担保的用人单位等现象时有发生。据媒体报道，这些虚假按揭( 简称“假按 揭”) 的现象在全国范围内不断出现，不但给银行带来新的风险，使得为房 地产市场注入大量资金的银行有苦难言；还给按揭业务所涉及的其他当事 人、单位带来了麻烦，引发不少的民事经济纠纷和讼争。2 0 0 3 年6 月国家审 计署署长李金华在向全国人大常委会的汇报中重点提到，在抽查建设银行广 东省广州地区8 家支行的楼宇按揭贷款时，发现有1 0 亿元是虚假按揭。还提 到广东汕尾市公安局副局长杨某某参与虚假按揭进行诈骗的案例。1 9 9 8 年至 1 9 9 9 年期间，杨某某冒用他人名义，出

3、具虚假证明，骗取中国建设银行广州 市芳村支行按揭贷款3 7 9 3 万元，有3 2 7 0 万元已无法追回，其中转入杨等人 个人账户的2 5 7 6 万元全部被提取现金，去向不明。某些银行工作人员也涉案 其中，有的已被移交司法机关处理。可见，虚假楼宇按揭现象非常突出， 危害极其严重，不但交织着民事欺诈和违法乱纪，还潜存了严重的经济犯罪 在其中。为了规范我国房地产市场，确保金融运行安全，保护按揭业务中各 方当事人的合法利益，有必要对虚假按揭中的犯罪现象进行研究，作出相应 素中国人民大学刑法学博士研究生、广州市中级人民法院法官。 “假按揭”苦煞银行，载 扬州晚报2 0 0 2 年1 1 月2 0

4、日。 中国建设银行广州分行虚假按揭真相调查，载于北方网2 0 0 3 年7 月7 日“时代财经” 中国刑法学年会文集 的刑事司法对策，以有力惩治虚假按揭违法犯罪行为。 二、楼字按揭的要义 按揭( M o r t g a g e ) 一词，源于香港，但是香港法律并未对按揭一词作出 明确界定，其定义也只是散见于学理解释之中。如香港李宗锷法官认为，按 揭是属主、业主或归属主将物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为 效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按 揭受益人将属主权、业主权或归属权转让予原按揭人。就按揭定义而言， 类似的说法还有，“根据1 8 9 9 年s a I

5、 l d yV w i l d e 一案，简单说，按揭( M o r t g a g e ) 就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其 对房地产的业权转让( c o n V e y ) 给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保 证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切 权益再转让给按揭人。”在香港的按揭实务中，房地产按揭分为两种类型： 一是两方当事人的按揭，即只有按揭人和债权人双方当事人，债权人贷款给 债务人，债务人把自己的房地产按揭给债权人，债务人本身就是按揭人；二 是三方当事人的按揭，即债务人、按揭人和债权人三方当事人，债权人贷款 给债务人，按揭

6、人把房地产按揭给银行以保证债务人偿还债务。 国内按揭一词既移植于香港，但在实践中又有发展，已溶人中国国情及 大陆的法律背景，形成具有特定内涵的民事经济现象。按照国内房地产及金 融业界的通行观点，我国大陆的楼宇按揭包含以下层面的内容：其一，从主 体上看，楼宇按揭包括购房人、发展商( 在二手按揭中为房产之业主，下 同) 及按揭银行三方当事人；其二，从法律关系看，按揭包括三个基本法律 关系，即购房人与发展商之间的买卖合同关系，购房人( 即借款人) 与按揭 银行( 即贷款人) 之间的借款关系，以及购房人( 抵押人或出质人) 与按揭 银行( 抵押权人或质权人) 之间的抵押( 或质押) 担保法律关系；其三

7、，从 主观上看，按揭的目的是为了购置房产。如果是为了融入资金( 俗称“套 现”) 而设置房地产抵押，则不是按揭。由此，我们所论述的楼宇按揭是指 不能或不愿一次性支付购房款项的购房人将其与发展商之房地产买卖合同项 下的所有权益质押予按揭银行，或将其因与发展商之买卖合同而取得的房地 产抵押给按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义 支付发展商由其所有的一种市场行为的总称。可见，楼宇按揭必须要有银行 2 3 4 l 李宗锷：香港房地产法，商务印书馆1 9 9 7 年第7 版，第1 4 页。 李曙峰：担保与抵押，三联书店香港有限公司1 9 9 4 年第2 版，第1 4 0 页。 本文

8、所言按揭，均为此义。交通银行于1 9 9 2 年1 0 月2 0 日即发布交通银行按揭( 楼宇、 楼花) 贷款办法及交通银行购房按揭贷款会计核算规定两个内部业务规章，使用了规范意义 上的“按揭”一词。 虚假楼字按揭的刑法思考 的介入，并且按揭银行介入的目的是为了促成房地产交易的完成。如果是 为了从按揭银行融人资金或套取现金，而设置的按揭，就是本文所论之虚假 按揭，其中往往涉及刑事犯罪。 三虚假楼字按揭的犯罪表征 按揭的目的主要是获得按揭银行提供的贷款，以期达成房产买卖。因此， 虚假按揭中犯罪分子往往利用按揭环节中的漏洞，弄虚作假，犯罪行为对象 直指银行的贷款或购房人、担保人的现金，而且大都以非

9、法占有为目的。从 实践来看，虚假楼宇按揭中交织的犯罪现象非常复杂，表现不一。笔者经过 归纳，认为大致包括以下情形。 ( 一) 单一型犯罪 这类犯罪主要是表现为欺诈型犯罪，作出虚假按揭的犯罪主体具有单一 性，单方面产生犯罪故意，并实施犯罪行为，实践中又表现为不同的情况：( 二) 1 房地产开发商单方弄虚作假，骗取银行个人住房贷款作为周转资金。 一些开发商由于本身资金不足，或开发项目融资链断裂，便通过虚假按揭来 套取银行的融资。如有的骗取或编造公民身份证、出具虚假收入证明，编造 个人按揭贷款的资料，套取银行贷款，以解决其资金周转的困难。有的开发 商擅自以内部员工的名义，设置虚假按揭，骗取银行融资。

10、有的开发商以招 工为名，要求应聘者必须上交身份证、户口簿等证明，借此伪造借款人来设 置虚假按揭。有的开发商编造个人申贷资料，一房多贷，套取银行现金。实 践中，往往因为这样的开发商实力不够，致使其开发的项目不能完工，有的 还形成烂尾工程，最终无法偿还银行本息，而作为抵押物的房产因为烂尾无 法变现，给银行资金造成极大风险。这类违法犯罪现象在虚假按揭中所占比 重很大，给银行造成大量的“呆账”、“坏账”等不良资产，既给我国金融业 带来隐患和风险，也严重扰乱了房地产等正常的市场秩序。 2 更为严重的是，一些房地产商和不法分子，设置并利用虚假的楼宇按 揭，骗取购房人的首期购房款和银行住房贷款，携款而去。这

11、类诈骗犯罪实 践中时有发生，主要发生于“炒楼花”阶段，造成公民和银行财产损失。 3 一些购房人为了实现按揭、购置房产，虚报个人收入等资信证明，骗 取银行住房贷款。个人收入是偿还个人住房贷款的主要来源。实践中，一些 购房人的收入证明存在严重的虚假成分。 4 在二手房按揭中，一些不法分子伪造业主证明，利用虚假按揭，骗取 二手购房人的首期款和银行贷款，逃之天天。 刘军等著：银行法律实务，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页。 中国刑法学年会文集 ( 二) 复合型犯罪 虚假按揭中的复合型犯罪，又可称为结合型犯罪。与上述单一性违法犯 罪相对应，该类犯罪往往是几方主体的合力所为，牵涉共同犯罪或数个

12、罪名， 所涉罪名除了欺诈性罪名外，还包括公务人员的渎职犯罪。实践中，虚假楼 宇按揭中涉及多宗、大额的犯罪案件，往往表现为此类复合型犯罪：( 1 ) 一 些不法分子与不法开发商共同勾结，假个人之名，设置虚假按揭，骗取购房 人首期款、套取银行贷款；( 2 ) 一些不法开发商内部员工特别是私营开发商 的股东，配合开发商，以其个人内部购房名义，设置虚假按揭，骗取银行住 房贷款，共同分享不法利益；( 3 ) 一些开发商贿赂、拉拢银行工作人员，为 其虚假按揭大开绿灯，达到骗取银行贷款的目的。 虚假楼宇按揭往往交织着刑事犯罪，而且表现非常复杂。但是，不管是 何种性质的犯罪，都表现出一定的共性特征： 1 主体

13、上，虚假按揭中的犯罪行为人都是按揭法律关系中的一方当事人 或其单位内部工作人员。 2 主观上，犯罪行为人设置虚假按揭的目的都不是为了真正通过银行贷 款而促成房产买卖的完成，相反其出发点是为了套取、占有他人财物和银行 的住房贷款。 3 客观上，犯罪都是发生于楼宇按揭业务中，且按揭资料具有虚假 性。 四、虚假楼宇按揭中犯罪的刑事司法对策 楼宇按揭在我国是晚近出现的一项新的房屋买卖业务，包含多重法律关 系，运作程序较为繁杂，且具有一定的专业性。因此，虚假按揭一旦得逞， 便具有一定的隐蔽性，给我们认定和处理其中的犯罪带来相当的难度。 ( 一) 虚假按揭中民事欺诈与诈骗犯罪的界限 虚假按揭客观上就表现出

14、一定的弄虚作假性，且行为人的主观目的多为 套取购房人或银行的现金，具有典型的欺诈性和违法性，往往交织着诈骗犯 罪于其中。但是，并非所有的虚假按揭行为都是诈骗犯罪。众所周知，诈骗 犯罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财 物的行为。不管是贷款诈骗罪，还是其他诈骗犯罪，除了客观上具有虚构事 实或者隐瞒真相的行为外，主观上还必须具有非法占有他人财物的故意。这 里的“非法占有”，必须是意图据为己有，不予返还。如果一时占用，日后 归还，则不属于诈骗犯罪。 判定虚假按揭中的欺诈行为是否构成诈骗犯罪，具体构成何种诈骗罪， 应该坚持刑法主客观相一致的原则，按照诈骗犯罪的构成特征，进行

15、具体考 量： 虚假楼字按揭的刑法思考 1 对利用设置虚假按揭，套取公民购房现金和银行贷款并据为己有，主 观上不予返还的行为，应该按照诈骗犯罪论处，依照刑法规定的具体罪名定 罪量刑( 下文详述) 。 2 对开发商因为开发资金短缺，利用虚假按揭套取银行住房贷款，用于 实际开发经营，日后确实归还银行本息或打算归还本息的行为，尽管其实施 了虚构事实、隐瞒真相，骗取银行贷款的客观行为，但是由于主观上不具有 “非法占有”之目的，只有“非法占用”的故意，仍不能认定为诈骗犯罪。 就目前我国刑法的规定来看，尚没有相应的罪名可以规制此类欺诈行为，按 照罪行法定原则无法定罪，因此只能以民事欺诈来处理。当然，在楼宇按

16、揭 实践中，这样的民事欺诈越来越多，给银行带来的资金风险也越来越严重， 其社会危害性也越来越大，仅作为民事欺诈来处理，势必姑息养奸。笔者认 为，必须尽快对刑法进行修改完善，制定“贷款欺诈罪”，并把虚假按揭套 取银行贷款，由于客观原因不能归还的行为作为从重处罚的情节。( 二) 3 对个人( 购房人) 虚报个人收入状况，骗取银行住房贷款的行为， 也要具体分析，不能一概认定为诈骗犯罪。笔者认为，对虚报个人收入，骗 得银行住房贷款后，又将房产非法转让他人的，应该构成诈骗犯罪；但抵押 物仍在银行控制之下，其诈骗的对象转为受转让人( 也就是说，受让人并不 能取得房产的实际产权) ，因此应定合同诈骗罪，而非贷款诈骗罪。如果虚 报个人收入，骗得银行住房贷款并购置房产为自己所用，其行为仍然不符合 诈骗犯罪的完整构成特征，因为其按揭的房产抵押在银行之手，只要其无法 支付银行按揭本息，银行便可变卖抵押物，因此行为人无法通过虚假按揭达 到拥有按揭抵押物的目的，而银行贷款也只是支付于开发商，其也无法占有 银行住房贷款。目前