跨国投资与环境保护法律问题.

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1、中美双边投资与环境保护法律问 题 国家商务 何雨 跨国投资环境法律责任的简述 1 MEAs与WTO争端解决机制的冲突与协调 2 美国BIT范本中有关环境条款的演进3 案例分析-康菲公司4 我国在中美双边谈判中的启示5 目 录 CONTENTS 1 跨国投资环境法律责任的简述 跨国投资与环境保护 投资壁垒减少，经济不断发展的另一面则是直接投资对自然资源的 过度消耗，对环境的污染破坏。投资者为了追求利润最大化，减少 在环境方面的投入，从而选择环境管理要求相对较低的国家区域投 资，由此则产生了所谓的“污染避难所”，给发展中国家带来了沉重 的污染负担。 1984年的印度博帕尔毒气泄漏案就是一起典型的由

2、跨国投资引起的 严重环境污染案例，其导致了2.5万人死亡，20万人永久伤残。 跨国投资中环境问题的具体表现形式 (1)利用不同的环境标准和资本的自由流动，转移污染企业。 发展中国家由于其经济，社会发展水平相对落后，环境标准往往低于发达国家 ，发达国家因此将大量资本投入到对发展中国家环境有严重影响的产业。据有 关资料统计，美国以“国家安全”为由，禁止在阿肯色州和亚拉巴马州开采铁矾 土，引起美国商人争相在牙买加和奎亚那开采矿石。 (2)以自由投资形式掠夺东道国的自然资源。 国际投资过程中，发展中国家的优势突出地表现在其资源方面。但由于受到对 环境问题认识水平的限制，生态资源的价值在发展中国家未得到

3、正确的认识。 发达国家为了保护本土的生态资源，往往将损及本国生态资源的企业放在发展 中国家投资生产。而发展中国家为了吸收更多的外商在本国投资，往往忽视了 对本土生态资源的保护，使投资与环境之间严重失衡，加剧了环境的恶化，引 发了新一轮的环境破坏。 环境法律责任的定义 从违法性的角度，环境法律责任是指违法者对其环境违法性所应承担的具有强 制性的法律后果。 或环境资源法律责任是指违反环境资源法律法规的单位和个 人， 对其造成可能造成环境污染与资源破坏的行为所应承担的法律后果。 从环境权的角度，环境法律责任是环境权的法律救济方式， 它的实质是环境权 的缺损和环境权的救济。 跨国投资环境法律责任是指跨

4、国投资者及相关责任主体对跨国投资者在投资和 经营行为过程中的环境损害行为承担环境法上的不利后果。 一 跨国性二 综合性 三 伦理性和技 术性 跨国投资环境法律责任的特点 跨国投资环境法律责任的特点 （一） 跨国性 l.主体涉外。相对于内国自然人和法人来说， 跨国投资和经营行为的行为人是 指外国人或外国经营实体， 或从控制权角度被认为是为外国国家或法人所控制 的经营实体。 2.法律事实具有跨国性。所谓法律事实， 是指能够引起法律关系产生、 发展、 变更和消灭的事实， 它一般包括事件和行为， 事件和行为的主要区别就在于 其间是否存在行为人的意志作用。 3.被侵害的客体具有跨国性。法律关系的客体是指

5、主体的权利义务所指向的对 象， 也称 “权利客体” 或“权利义务客体” ， 包括物、 行为、 精神财富和其他权 益四种。 跨国投资环境法律责任的特点 （二） 综合性 跨国投资环境法律责任是由环境损害行为而产生的法律责任， 从保护的对象、 维护的利益以及责任设立的宗旨来看， 责任类型的多元化， 综合性发展是必然 的。 其次， 跨国投资环境法律责任的 “综合性” 强调法律适用上的综合运用。 最后， 对于一项环境损害， 跨国投资环境法律责任还强调责任主体的综合 性。 跨国投资环境法律责任的特点 （三） 伦理性和技术性 对自然的保护从环境伦理学的角度可分为三个阶段： 第一阶段， 为了生存和生命体的欢乐

6、而允许对环境破坏的阶段； 第二阶段， 可以为生存但不可为欢乐而破坏环境的阶段； 第三阶段， 即使是为了生存， 亦不可对环境予以破坏的阶段。 法律是对道德的简化和对道德标准的强化， 在法律举足无措的时候必然要向道 德回归。 技术性： 环境法不是单纯调整人与人之间的社会关系， 而通过调整一定领域 的社会关系来协调人与自然的关系。环境标准、 环境影响评价制度、 环境监 测制度、 征收排污费制度等技术支撑。 2 MEAs与WTO争端解决机制的冲突与协调 WTO特定规则与MEAs的潜在冲突 WTO 1.GATT第1条普遍最惠国待遇条款要 求缔约方相互间给予平等的待遇，除 了两个例外：GATT第24条第5

7、款规 定的关税同盟和自由贸易区以及对发 展中国家所适用的“普遍优惠制”。 2.GATT第3条国民待遇条款要求缔约 方在给予完税后进口产品的待遇不能 低于其给予本国“相同产品”的待遇。 然而由于产品的生产方式和生产过 程经常会引起环境问题。 MEAs 要求其缔约方在对待非缔约方时 适用较缔约方更严格的贸易限制 条款。 包含一种“生产过程方法”的要求。 这样一种要求就有可能与国民待 遇标准相冲突。 WTO和MEAs争端解决机制的冲突 1991年，南美洲的智利颁布一项禁令(智利渔业法第165条)，禁止在其200海里专属经济区内外捕 捞剑鱼的外国捕捞船在智利的港口转卸。该禁令引起了欧共体的强烈不满(因

8、为这就限制了欧共 体希望借道智利港口将捕捞的剑鱼转出口到美国等北美自由贸易区各国)，认为这违背了GATT l994第5条“过境自由”和第11条“数量限制的一般取消”的规定；智利对欧共体的反映表示惊讶，认 为所争议的问题并非贸易性质的事项，而是出于保护剑鱼种群以实现可持续发展的需要。围绕这 一争议，双方在近10年的时间里进行了多次双边磋商，但均无果而终。于是欧共体于2000年4月 将争议提交WTO争端解决机制，同年年底专家组成它。与此同时，智利则根据联合国海洋法 公约第十五部分“争端的解决”将争端提交国际海洋法法庭，要求法庭确认欧共体是否履行了公 约第64条确保高度洄游鱼种的养护的国际合作)、1

9、16119条(关于公海生物资源的养 护)、300条(诚信和禁止权利滥用原则)所规定的有关义务。正当人们密切关注事态的进展时，当 事方却于2001年1月达成了协议，中止各自在WTO和联合围海洋法法庭的程序，重新进行双边磋 商，争端最终在双方间获得了解决。 WTO秘书处曾指出，如果争端双方都是某 个MEA的缔约方，同时也是WTO的成员方 ，这样的争端可以在MEAs的框架内解决； 但如果一方诉诸WTO争端解决机构，则也 可在WTO内解决。 Lorem ipsum WTO和MEAs争端解决机制的协调 3 美国BIT范本中有关环境条款的演进 （一）2004版BIT范本中的环境条款 1.序言中使用了“迫切

10、希望”一词，该表述相较于NAFTA序言1994BIT序言更加表达了 环境问题的重要性。 2、第2条第1款规定了环境措施适用的范围：规定了协定适用于缔约方采取的措施，该 措施涉及：(a)另一缔约方的投资者(b)本协定涵盖的投资(c)涉及第8条履行要求规定和 第12条投资于环境规定以及第13条投资于劳工时，缔约方境内所以投资。 3、第8条第3款c项规定了环境保护在履行要求方面的例外：即在措施适用方式并非不 合理，且对贸易和投资不构成隐蔽性限制的情况下，以确保履行相关法规，保护人 类、动植物生命与健康以及可枯竭资源保护为目的可施行如当地成分等履行要求措 施。 （一）2004版BIT范本中的环境条款

11、4、第12条，“环境与投资条款”为主要条款。该条第1款从反面角度规定了不得降低环保标准：缔约 方通过弱化或降低国内法规定的环境保护水平来鼓励投资是不适当的。如缔约一方认为另一方采取 了类似措施，可要求与另一方进行磋商。第2款是从正面确保缔约方采取环保措施的权利：本协定 中任何内容不得解释为阻止缔约方采取、维持或执行其他方面符合本协定，其认为对确保境内投资 活动以对环境敏感的方式展开是适当的措施。 5、附件B第4条第2款是征收例外的规定，赋予了国家行使环境保护管理权的权利。除此之外附件B 第3条和第4条还区别了直接征收与间接征收，确定了间接征收的判断标准。该条之前的NAFTA中第 11章第111

12、0条第1款虽然规定了为公共目的措施不属于缔约方不得直接或间接通过征收或国有化措 施对合格投资进行征收或国有化范畴，但是却未规定判断一项环境管制是否构成间接征收的标准。 2004版BIT在这个方面则有明显进步，它确定了间接征收的判断标准。 6、第32条是程序条款，规定了专家报告形式解决争议，这一规定是沿袭了NAFTA第1133条的专家 报告条款 （二）2012版BIT范本中的环境条款 1、在数量方面，第12条投资与环境条款由之前的两款增加到7款。足以体现环境保护规则在美国BIT中日益重要的地 位。 2、第12条第1款强调了缔约国各自的环境法规和政策以及共同参与的环境多边条款，在保护环境方面的重要

13、地位。 3、第12条第2款与2004版第12条第1款都规定了不得降低环保标准。但是措辞上2012版更为严厉：04版使用的是“努 力保证”这个词，而12版则更改为“应当保证”。 4、第12条第3款认可了各缔约方在监督、调查、诉讼等方面自由裁量的权利，执行环境事项与分配资源的权利以及缔 约国政府在管理环境事务方面享有优先权。 5、 第12条第4款界定了“环境法”的范围为各缔约国的法规与规章，并以列举的方式进一步明确界定。 6、第12条第6款强化了磋商程序：“一方可就本条款下产生的任何问题书面请求与他方协商。他方应在收到请求的30天 内回应。缔约双方应努力达成彼此满意的结果。”这一条款首先，限定了磋

14、商的时间，避免了缔约方无理由的拖延。其 次，也扩大了磋商范围。2004版BIT中仅规定有关环境问题，一方认为另一方提供了鼓励措施时可以磋商。2012版BIT 则将范围扩大到了整个投资与环境条款。 7、第12条第7款规定：“缔约方应采取有效方式为公众提供参与投资与环境事务的机会。”这一款规定了公众参与原则 ，增加了争端解决的透明度。 4 案例分析-康菲公司 渤海湾蓬莱 油田溢油 2011年6月，中海油与美国康菲石油公司（以下简称美国康菲）的合作项目 中海油渤海湾一油田 发生溢油事故。 中海油渤海湾蓬莱 油田共有五个平台，此次溢油事件发生在 、两个平台，国家海洋局北 局分局的检测结果表明，溢油事故

15、发生后，已经造成周边 3400平方公里海域 由第一类水质下降为第三、四类水质，长岛、蓬莱等地旅游业和养殖业均受到 不同程度的影响。这起溢油污染造成了海洋污染和环境破坏，污染海洋面积达 6200平方公里。 经过深入调查，联合调查组作出了康菲石油中国有限公司（ 以下简称康菲（中国）公司）没有尽到合理审慎作业责任的认定结论。 按照相关法律和国际惯例，海上溢油事故的责任主体是按照石油合同规定负责 实施作业的实体，国家海洋局认定由康菲（中国）公司承担此次溢油事故的法 律责任。 2011年12月，康菲（中国）公司遭到百名养殖户的起诉。 2012年4月下旬，康菲（中国）公司支付10.9亿元用以赔偿溢油事故。

16、 而根据有关新闻报道（如京华时报）称，山东500名渔民起诉美国康菲公司， 其索赔状将由美国律师团递交给得克萨斯州联邦法院，目前接受渔民委托的美 国律师事务所有 3家，递交美国法院的诉状尚未确定索赔的最终数额，根据渔 民的合同填写的数据，直接损失大约为 8.7亿人民币，该损失数额是起诉渔民 受损害当年养殖业的损失，不包括未来的损失预计和按照美国法律侵权方需要 承担的惩罚性赔偿。 五项处罚措施（海洋局公布） 一、责令蓬莱19-3全油田停止回注、停止钻井、停止油气生产作业。 二、责令康菲公司必须采取有力有效的措施，继续排查溢油风险点、封堵溢油源，并 及时清除溢油事故油污。 三、重新编制蓬莱19-3油田开发海洋环境影响报告书，经核准后逐步恢复生产作业。 四、在实施“三停”期间，康菲公司为开展溢油处置的一切作业应在确保安全、确保不 再产生新的污染损害的前提下进行。为保证安全、保护油藏和减轻