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1、 论比例原则及其在规范工商行政执法自由裁量权中的适用.摘要：比例原则着眼于法益的均衡，它要求行政主体在保证行政管理目标实现的同时，的权益。作为行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则，本文在阐述了比例原则的渊源、础上，针对工商行政执法中自由裁量权行使的错位与失范。提出了用比例原则进行规范与控制 关键词：比例原则 工商行政执法 自由裁量权错位规范 现代行政法面临的一个核心问题是如何将行政权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量适度，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是借助比例原则，通过对手段与目的之间关系的衡量，甚
2、至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的。在工商行政执法中，行政自由裁量权的行使一方面极大地提高了行政效率，在有效规范市场经济秩序、提供公平竞争环境方面发挥了重要作用，同时，行政执法自由裁量权行使中出现的错位现象和滥用问题，容易使相对人对执法的公正性产生怀疑，对行政法治构成威胁和挑战。因此，如何运用比例原则来规范和控制工商行政执法自由裁量权的行使，努力打造“法治工商”、“诚信工商”，是工商部门执法中需要迫切解决的一个课题。 一、比例原则的渊源、内涵与价值 (一)比例原则的渊源 行政法上的比例原则，其源头可上溯到1215年英国的自由大宪章中关于犯罪与处罚应具有平衡性的规定，即人民
3、不得因为轻罪而受到重罚。1802年，德国学者贝格在他的德国警察法手册一书中提出了“警察之权力惟在必要时可以实行之”的原则，这可以认为是广义比例原则出现之滥觞。1882年普鲁士高等法院对十字架山案的判决，正式确立了必要性原则。1931年6月1日公布的普鲁士警察法正式以立法的形式确立了比例原则中的必要性原则。1958年6月11日德国联邦宪法法院通过对“药房案”的判决，确立了比例原则的“三阶理论”，同时认为其具有宪法位阶。其后。在国家的契约理论，特别是宪政国家、法治以及宪法基本权保障等理念的支持之下，逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则。 我国台湾学者陈新民教授将比例原则誉为行政法上的“帝
4、王条款”。比例原则理论研究和实践的发展，其影响也超出了一国的地域，其他大陆法系国家如日本、荷兰、西班牙、我国台湾地区等也对比例原则作了研究或规定。并有鉴于其重要性而将之作为行政法的重要原则之一。 (二)比例原则的内涵 一般认为，比例原则源于正义的请求，在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，要求行政主体的行政活动在合法的范围内注意合理的比例和协调。比例原则是一个广义的概念，它包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、均衡性原则。 1，行政措施对目的的适当性原则。即行政机关所采取的方法，应有助于目的之达成。亦即其选择的手段，必须是能够达成行政目的之手段，否则即为违法。适当性原则就
5、是要求行政机关所选择的手段能切实完成立法者的预期目的。换言之，行政行为之作出应符合其目的之达成，而不得与目的相背离，否则便丧失其合法性。 2，最少侵害的必要性原则。行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对行政相对人利益限制或损害最小的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。必要性原则是比例原则的核心内容。 3，禁止过分的均衡性原则。即行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的之价值，两者之间必须合比例或者相称。换言之，目的与手段之间仅符合适当性
6、、必要性的要求还是不够的，由于行政行为的实施不可避免地会引起双方甚至多方利益的冲突，因而必须在价值层面进行考量与权衡。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。均衡性原则要求行政机关不得恣意妄为地行使裁量权，为达成“目的使手段正当化”，行政机关有义务在公共利益和个人利益之间予以平衡。 在以上三个子原则中，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，均衡性原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。总而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”
7、上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。 (三)比例原则的价值 首先，比例原则是公平与正义的具体化。有助于正义价值的实现。正如古希腊先哲所言：“公正，就是合比例：不公正，就是破坏比例。”用破坏性极大的行政手段仅获得极小的行政目的，这实际上是对社会资源的浪费，尤其是在现代社会，自由与民主是人类追求的终极目标，行政权力的设置和行使也是为了人人更好的实现这一目标，所以行政权力对人的权利和自由的影响必须是适当的、合理的，追求一个最大效率的平衡点。同样，评价某一法律是良法还是恶法，也有赖于以比例原则衡量其正义价值。 其次，比例原则体现了公共利益的价
8、值和对行政相对人利益的保护。比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为，做到公益与私益并重，消除相对人不满和对立情绪，从而使社会秩序稳定。同时，比例原则对自由裁量权的规制，控制了行政主体的行为度，防止其滥用职权，从而也保护了行政相对人的权利， 再次，比例原则有助于实现行政程序与行政效率动态的比例平衡。程序和效率是一个矛盾体，他们之间的平衡制约关系直接关系着行政资源节约、行政目的实现和行政相对人保护等诸多要素的平衡。比例原则就是要求行政主体以最小的投入取得最大的行政效益，最大限度地节约行政资源， 二、工商行政执法自由裁量权行使中的错位现象及其负面效应 (一)工商行政执法自
9、由裁量权行使中的错位现象 工商行政执法自由裁量权的错位现象是指工商行政执法主体在执法中，滥用自由裁量权，背离公共利益。侵害行政相对人权益的情形。当前工商行政执法中，这种错位现象主要表现在： 1，自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。在执法实践中，工商行政管理法律法规都赋予工商部门根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式，对行政相对人采取合理处罚措施，做到标准基本统一，结果基本公正。但由于行政行为的具体作出者在理解法律方面的局限性以及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定标准，超出一定范围、种类。出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用
10、。 2，自由裁量行为在具体行政行为中前后不一，缺乏同一性。法律法规根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。 所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实1、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。在执法实践中，一些地方的工商部门由于从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员利用手中的权力索贿受贿，对相同的事实、情节、后果却作出截然不
11、同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权进行权力寻租。 3，拖延履行法定职责，消极不作为。我国不少法律法规未明确规定行政机关履行法定职责的期限，有的虽有规定但弹性较大。因此，行政机关在自由裁量时必须考虑效率原则，使执法行为及时“到位”。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为并不鲜见。从工商系统的执法情况来看。不讲办事效率，拖而迟办者有之，拖而“不作为”而导致“缺位”者有之，少数案件等进入监督程序或是媒体曝光后才得到处理就是证明。 (二)滥用工商行政执法自由裁量权的负面效应 滥用工商行政执法自由裁量权违背了法律授权的目的和原意，是行使行政自由裁量权过程中所出现的错位
12、现象，这种错位现象的存在，严重干扰和破坏了法律秩序，损坏了法律的威严，阻碍了工商部门依法行政目标的实现，侵害了行政相对人的合法权益，也极大地损害了工商部门的形象，带来诸多的负面效应。 1，不利于社会秩序的稳定。由于行政执法主体滥用行政自由裁量权，处理问题于法无据，随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情形不同处理结果，这样势必会引起群众怀疑、不满，对工商部门产生不信任感，产生对立情绪，不配合工商部门对市场秩序的管理，行政违法行为增多，损害了公平竞争的市场环境，影响社会秩序的稳定性。 2，行政自由裁量权的滥用也容易造成对行政相对人合法权利的直接损害。行政自由裁量权的滥用，使行政相
13、对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少，损害了法律的尊严。 3，助长了特权思想，导致执法腐败。行政自由裁量权带有很大的人治色彩，是一种极易被歪曲和错位的行政权力。在行政执法过程中，如行政相对人因实施了不正当竞争，工商行政管理部门可以根据反不正当竞争法予以120万的罚款。诚然，120万的行政处罚可以让工商部门根据具体案情。充分行使自由裁量权，具有较强的操作性。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”很容易产生矛盾，极可能导致某些公务员将“公权”当“私权”运用，将人民所赋予的权力作为满足私欲的工具，处事武断专横，凭自己的意志行事，从而偏离公正、
14、公平、公开的轨道，导致执法腐败问题的产生。 综上所述，我们不难看出，行政自由裁量权是提高行政效率的必要条件，但同时也会产生很大的负面效应，为了预防和控制负面效应的出现，我们必须对行政自由裁量权进行有效控制。 三、运用比例原则来控制和规范工商行政执法自由裁量权 比例原则作为行政法中的“皇冠原则”，是拘束行政权力违法最有效的原则，它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性。现代法治社会要求行政行为在实体法和程序法上，都要求严格遵守“比例原则”，也就是说对违法行为惩罚的手段和程序要与违法行为所造成的后果成比例，不能以超出违法行为后果的手段和程序来惩罚违法行为。 (一)运用比
15、例原则规范工商行政执法主体行使自由裁量权行为 首先，行使自由裁量权必须符合法律要求。工商行政管理机关的行政自由裁量权必须依职权行使，并符合法律授权的目的：运用行政自由裁量权作出行政行为时，必须建立在正当考虑的基础上并符合法的本意。即行政自由裁量权的行使符合比例原则的适当性。其次，行政自由裁量权的行使，必须在不超越法定幅度和范围内，在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。即自由裁量权的行使必须符合必要性原则。如小摊贩犯有很小的过失就撤销其营业执照，显然不合比例。再次，工商部门在行政执法过程中必须要注意私益与公益的考量，手段不得与所追求的目的不成比例。即行政手段对行政相对人权益的损害必须小于该行政目的所追求的社会公共利益，两者之间必须合比例或相称，即要遵循均衡性原则。比如，行政许可法规定，行政机关实施行政许可时，应衡量实施该行政许可与其他个体利益之间的冲突，应听取利害关系人的意见，综合考量来确定行政许可。 (二)运用比例原则制定工商行政执法自由裁量权实施细则 当前，不少省、市、区在有关法律、法规、规章的规定内，结合工商机关的工作实际以及本地区的经济等各方面综合情况，运用比例原则，对自由裁量权的行使条件、行政处罚的种类和幅度制定了相对细化的具体实施办法，对有
