商法案例2教材

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1、合同的成立 第二次研讨 案例回顾 n2008年2月1日，我国A公司向加拿大的B公司发函，今有李宁牌运动鞋1 ，000双，每双价值50美元CIF魁北克，货到付款，外包装为纸箱包装，如 需货，请与我公司联系，请在2月10日前予以回复，具体事宜以我方最后确 认为准，合同发生的任何争议，交由中国的仲裁机构进行仲裁。2月8日B公 司向A公司回函，希望外包装采用木箱包装，其他条件同意中方所提条件， 请中方在2月20日前给予回复。中方在2月18日回复“同意你方其余条件，但 包装给我方造成成本上升，请加价至每双51美元，此为我方最后条件，3月 10日前回复有效”。B公司在3月8日回电同意中方条件，但在此期间，

2、鞋类产 品价格大涨，中方于3月6日去电对方，要求加价，但对方未予理睬。到3月 15号，B公司要求A公司发货，A公司拒绝。事后双方补充了一份仲裁协议， 提议把双方的纠纷提交中国国际贸易仲裁委员会进行仲裁。2010年3月20日 ，B公司向A公司住所地的人民法院起诉，要求A公司赔偿。A公司派代表出 庭参加答辩。在法院作出一审判决之后，A公司向法院主张双方签订有仲裁 协议，法院无权管辖。 一、该案例的法律依据是什么？ 联合国国际货物买卖合同公约 合同法 民法通则 仲裁法 为什么适用联合国国际货物买卖合同约 1、中国与加拿大都是公约的缔约国 2、公约的适用具有灵活性；如果当事人在合同中有 表述则按表述，

3、则不适用公约，没有表述则适用公 约来。 3、双方当事人的营业地处于不同的国家 二、在详细分析要约和要约邀请区别的基础上分析A公司 与B公司在2月1日至3月8日行为的法律性质？ 要约：是指一方当事人向另一方提出的，愿意按照一定的条件同对方 订立的合同，并含有一旦要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产 生约束力的意思表示。 要约邀请：是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约， 不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人 撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人 一般不承担责任。 区别 要约约要约约邀请请 是当事人自己主动愿意订立合同的 意思表示，以订立

4、合同为直接的目 的 是当事人希望对方主动向自己提出 订立合同的意思表示。 必须包括将来可能订立的合同的主 要的内容，要约中含有当事人表示 愿意接受要约约 束的意思 ，具有 约束力 不含有当事人接受约束的意思。 大多数是针对 特定的相对人的，故 要约往往采用对话 方式和信函的方 式 一般针对 不特定的相对人的，故往 往通过电视 、报刊等媒介手段。 n2008年2月1日，我国A公司向加拿大的B公司发函，今有李宁牌运 动鞋1，000双，每双价值50美元CIF魁北克，货到付款，外包装为纸 箱包装，如需货，请与我公司联系，请在2月10日前予以回复，具体 事宜以我方最后确认为准，合同发生的任何争议，交由中

5、国的仲裁机 构进行仲裁。2月8日B公司向A公司回函，希望外包装采用木箱包装 ，其他条件同意中方所提条件，请中方在2月20日前给予回复。中方 在2月18日回复“同意你方其余条件，但包装给我方造成成本上升，请 加价至每双51美元，此为我方最后条件，3月10日前回复有效”。B公 司在3月8日回电同意中方条件，但在此期间，鞋类产品价格大涨，中 方于3月6日去电对方，要求加价，但对方未予理睬。到3月15号，B 公司要求A公司发货，A公司拒绝。事后双方补充了一份仲裁协议， 提议把双方的纠纷提交中国国际贸易仲裁委员会进行仲裁。2010年3 月20日，B公司向A公司住所地的人民法院起诉，要求A公司赔偿。A 公

6、司派代表出庭参加答辩。在法院作出一审判决之后，A公司向法院 主张双方签订有仲裁协议，法院无权管辖。 1、要约邀请，要约的目的在于订立合同，因此要约 必须表示明确，一旦被对方所接受就必须受其约束， 而题中”具体事宜以我方最后确认为准”这句话，表明 我方不受要约的约束，所以是要约邀请。 2、是一个要约，由于2月1日的是一 个要约邀请，则2月8日的是要约，具 有约束力 3、反要约，使原要约失效，对原要约的内容做出实质性的变更，也就是 建立了一个新的要约。第三十条 【承诺内容的实质性变更】承诺的内容 应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为 新要约。有关合同标的、数量、质量、价款

7、或者报酬、履行期限、履行 地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质 性变更。 4、要约不可撤销，如果要约人在要约中制定了 承诺的期限，要约人想在期限届满之前把要约 撤销，就必须承担损害赔偿的责任。公约地十 六条第二款；但在下列情况下，发盘不得撤销 ： （a）发盘写明接受发盘的期限或以其它方式表 示发盘是不可撤销的； （b）被发盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销 的，而且被发盘人已本着对该项发盘的信赖行 事。 5、接受要约， 接受的是2月18 号的要约 三、A公司与B公司的合同是否成立？为什么？ 订约主体存在双方或者多方当事人 双方当事人订立合同必须是依法进行的 合同成立应具

8、备要约与承诺 当事人必须就合同主要条款协商一致 合 同 成 立 的 要 件 四、假如B公司在3月8号的复电A公司3月11号才收到，试 析该行为的法律性质及效果 n承诺延迟 n指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺， 按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约 人时超过承诺期限的，对这样的承诺，如果要约人不愿意接受， 即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后 ，该迟到的承诺不生效力、合同不成立。如果要约人怠于发迟到 通知，则该迟到的承诺视为未迟到的承诺，具有承诺的效力，合 同成立。 四、假如B公司在3月11号的复电A公司，行为法 律性质及效果又如何？

9、n建立了一个新的要约，由于B是在3月11号复电的，原要约的期 限是在3月10号，则原要约就失去了约束力，则现在B公司是要约人 而A则变为了受要约人。 n合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的， 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”也就是 说，一般情况下，如果受要约人超过承诺期限才发出承诺，则该承 诺无效，只能被视为新要约。所谓视为新要约，是指逾期承诺不具 有法律效力，对要约人不具有法律上的约束力，也就不能导致合同 的成立。只能将其视为一种希望与他人订立合同的意思表示，一种 新要约。当然对逾期承诺也不是一概否定的，如果对于受要约人超 过承诺期限发出的承诺，要约人仍

10、愿意与之订立合同的，只要及时 通知受要约人自己将接受该逾期的承诺，则该项承诺仍会具有承诺 效力，合同仍然能够成立。 五、比较仲裁和诉讼的异同 相 同 点 1处理争议的主体都是 按照国家法律规定设立 的专门 机构，即人民法 院或仲裁机构。 2仲裁和诉讼 都必须 遵循一定的程序进行。 3仲裁和诉讼 中的某些 规则 和制度是相一致的 。例如两者都包含有保全 措施、调解、回避和时 效等制度。 4仲裁裁决与诉讼 判 决具有相同的法律效力 ，双方当事人必须全面 履行，任何一方不履行 ，另一方可以申请强制 执行。 不 同 点 1.受案范围不同。 仲裁机构一般只受理名商、经济类 案件（婚姻、收养、监护 ；抚养

11、、继承纠纷 不在 此列），不受理刑事、行政案件。而对上诉案件，当事人均可诉讼 有门。 2.管辖的规定不同 。 仲裁机构之间不存在上下级的隶属关系，仲裁不实行级别 管辖和地域管辖。一般情 况下，当事人可以在全国范围内任意选择 裁决水平高、信誉好的仲裁机构，而不论纠纷 发生在何地、争议的标的有多大。人民法院分为四级，上级法院对下级法院具有监督 、指导的职能，诉讼实 行级别 管辖和地域管辖。根据当事人之间发 生的争议的具体情 况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权 的法院不得随意受理案件， 当事人也不得随意选择 。 3.选择 裁判员的权 利不同 在仲裁中，当事人约定由三名仲裁员组 成仲

12、裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲 裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员 会主任指定仲裁员。 而诉讼 之中，当事人无权选择审 判员。但是在法定的情况下，可以要求审判员回避 ，或者要求将审判由简易程序(只有一位审判员)转入普通程序(三位审判员组 成合议庭) 。 4.开庭的公开程度 不同。 仲裁一般不公开进行，但当事人可协议 公开，但涉及国家秘密的除外。人民法院审理， 一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚 案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 5.终局的程序不同 。 仲裁实行一裁终局制，仲

13、裁庭开庭后作出的裁决是最终的裁决，立即生 效。但劳动 争议仲裁是个例外，当事人不服仲裁裁决的，还可以向法院提 起诉讼 。诉讼则实 行两审终审 制，一个案件经过 两级人民法院审理即 告终结 ，发生法律上的效力。当然也存在特例，如选民资格案件、宣告失 踪和宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力和限定民事行为能力案件、 认定财产 无主案件实行一审终审 。 6.强制权力的不同 仲裁机构对于干扰仲裁活动的当事人，无权行使强制措施。人民法院则 可以对干扰诉讼 活动的当事人采取拘传、训诫 、责令退出法庭、罚款、拘 留的强制措施。当事人拒不履行仲裁机构做出的裁决时，仲裁机构无权强 制执行，只能由一方当事人持裁决

14、书申请人民法院执行。人民法院作出的 生效判决，当事人拒不履行义务时 ，人民法院可以自行决定或者依当事人 的申请，采取强制执行的措施。 仲裁条款是否有效 n n 无效无效 n中方与B公司通过一些列的函电，在这里我们 可以确定双方有合同关系，但是在双方的函电中 ，写到“合同发生的任何争议，交由中国的仲裁 机构进行仲裁。” 这里没有具体指明是哪个中国 的仲裁机构，所以由于仲裁机构不明确，仲裁条 款无效。 争议发生后双方所签订的仲裁协议是 否有效？ 仲裁有效的要件 仲裁事项 请求仲裁的意思表示 选定的仲裁委员会 B公司向法院起诉是否正确，法院受理此案是否 合法？怎么处理？法律依据是什么？ n nB B

15、 公司的做法不正确公司的做法不正确 如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即你自己已放弃了诉讼的权 利。仲裁协议中必须包含有当事人不寻求通过诉讼解决纠纷的意图。 n n 法院的做法是合法的法院的做法是合法的 n仲裁法第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法 院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提 交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另 一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁 协议，人民法院应当继续审理。 n民诉法意见146条规定，当事人起诉时未声明有仲裁协议，人 民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权

16、 。案例中A公司到法院去起诉，并未声明有仲裁协议，且在人民法院 受理后，B公司又答辩，视为该人民法院有管辖权。 六、假如双方的合同在3月10日签订，规定交货日期为3月 15号，在3月12号，A公司向B公司表明，不能按时履行交 货义务，试析该行为的法律性质？此时B公司可以采取什 么救济措施？（详细阐述） n n 预期违约预期违约，又称先期违约，是指在合同履行期限到来 之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后 将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可 能履行合同。作为违约行为的形态之一，预期违约当然 要负违约责任。合同法第一百零八条规定：“当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的 ，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。 1、中止履行义务 3、提供充分的担保 继续履行合同 2、通知 公约第71条规定，合同订立后，如果一方履行义务的能力或者 他的信用有严重缺陷或者他在准备履行合同中的行为显示他将 不能履行其他大部分的重要义务时，另一方当事人可以中止履 行合同的义务。 公约第71条第3款规定，宣告中止履行合