新民事诉讼法疑难问题的理解与适用-10014413189解析

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1、新民事诉讼法司法解释重点问题 的理解与适用 王朝辉 一、司法解释制定背景及概况 （一）2012年民诉法的全面修订，修改条文100 多处 1. 新增加了诚实信用原则； 2. 新规定了公益诉讼、第三人撤销之诉、举证 期限、小额诉讼、调解协议司法确认、实现 担保物权等多项重大诉讼制度； 3. 修改完善了民事诉讼原则、管辖制度、调解 制度、证据证据、立案制度、简易程序、特 别程序、审判监督程序、执行程序和涉外程 序等 （二）司法解释起草概况 1.起草依据：以2012年民事诉讼法为依据，以 1992年民诉意见为蓝本，全面梳理已有 司法解释，结合审判实践需要制定； 2.起草过程：成立领导小组和办公室，抽调

2、专 门人员，分工负责与全面参与相结合，广泛 调研和征求意见，历时两年打造； 3.起草遵循原则：公正、依法、效率、科学、 便民，协调立审执，诉讼内外制度、不同审 理程序 二、管辖制度 1. 合同履行地（18）： 程序法与实体法对履行地的认定有所区别，解释 以程序法原则结合实体法作了规定 给付货币或交付不动产指的是产生争议的合同义 务，与诉讼请求、实体法律关系有所区别 约定地与实际履行地冲突，约定优先；对是否实 际履行有争议的，仅作形式审查 约定是否明确：如守约方所在地管辖、当地法院 等，结合具体案件确定 本解释及其他司法解释对有名合同专门规定的， 按特殊优于普通规定适用 2.与网络有关纠纷的管辖

3、 网购：（20） 网上商户还要注意格式合同约定管辖，要以合理 方式提醒消费者注意 网络侵权：（25） 3.不动产专属管辖（28）： 不动产物权纠纷：区分与不动产相关的债权纠 纷 与不动产密切相关的特定合同纠纷：农村土地 承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设 工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷 4.管辖协议的附属性（33） 5.应诉答辩： 35:当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民 法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖 的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。 提出管辖异议，又实体答辩的，不能当然视 为应诉管辖，应对异议进行审查（223） 与移送管辖的关系 211:立案后发现本院没有

4、管辖权的，应当将案 件移送有管辖权的人民法院 6.指定管辖与“上交下”（41、42）：裁定不 可上诉 二、诉讼参加人 1.无、限制民事行为能力人侵权诉讼（67） 侵权法32条： 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损 害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的 ，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造 成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分 ，由监护人赔偿。 实践中曾经的不同做法与观点：单独被告说、共同被 告说、财产区分说、监护人为无独三说、原告选择说 多个监护人的，是否均作为共同被告？ 2.村委会与村民小组诉讼主体（68） 居委会、居民小

5、组、业委会、业主大会等的诉讼主体 地位？ 3.第三人参加诉讼（81）：对无独三，实践中适当区分 权利型、义务型、辅助型以及法律关系连带性等，决定 是否依申请或依职权追加 4.近亲属代理与工作人员代理（85、86） 需提交亲属关系的证明材料；审查劳动人事关系的证 明材料（88） 公民代理：专利代理人；当事人所在社区推荐的 三、证据 1.举证（证明责任） 举证证明责任（90）：行为意义上（主观责 任）和结果意义上（客观责任），只有在事 实真伪不明时，结果意义上的举证责任才发 回作用；举证责任为单方责任 举证责任分配（91）：实体法问题 法律要件分类说：实体法已经预设来权利发 生规范和权利对立规范，

6、当事人据此承担不 同的举证责任（如不当得利） 2.依申请调查和依职权调查的证据 依申请调查收集（94）：举证期限届满前书 面申请 95:当事人申请调查收集的证据，与待证事实无 关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查 收集必要的，人民法院不予准许。 关联性从两方面考量：一是证据的实质性： 将待证事实分为直接事实、间接事实（“品 格证据”）；二是证据的证明价值：对待证 事实存在的可能性或发生的概率 依职权调查收集（96）： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的 ； （二）涉及身份关系的； （三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能 的； （五）涉

7、及依职权追加当事人、中止诉讼、终结 诉讼、回避等程序性事项的。 3.举证期限（99） 定性：属与证据有关的程序性制度 在审前准备阶段确定，与证据规定受 理时确定不同 当事人可以协商确定举证期限，并经法院 允许 法院确定的，一审不少于15日，二审不少 于10日，因确定期限的阶段不同，比证 据规定不少于30日有所缩短 补强证据不受举证期限限制 逾期举证后果（101、102） 民诉法65条：当事人逾期提供证据的，人民法院 应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不 成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该 证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款 a. 视为未逾期情形：因客观原因 b. 证据予以采纳，

8、但予以训诫 c. 证据失权：故意或重大过失； d. 证据与基本事实有关的：予以采纳，但进行 训诫、罚款 赔偿对方必要费用：故意或重大过失 4.证据种类 询问当事人制度与保证书（110） 强调法院认为有必要才进行当事人询问； 拒绝接受询问所产生的不利后果限于负有举证 责任的一方 书证提出命令与证明妨害（112、113） 公文书证效力（114） 公文书证的证明效力高于私文书证 私文书证的援引方负有举证责任，包括申请鉴 定 单位出据的证明材料的性质及形式要求（115 ） 证人出庭作证（117） 未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但 双方当事人同意并经人民法院准许的除外。 证人作证义务：针对证人出庭

9、率底，法律 和司法解释均规定费用补偿制度（118）， 由败诉方承担 保证书适用于证人：拒绝签署保证书的， 不得作证，费用自担 电子数据 鉴定意见（121、122） 立法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，依申 请鉴定和依职权鉴定 鉴定人的确定：当事人协商，协商不成的，由 法院指定 当事人单方委托的“鉴定意见”：可视为书证 鉴定人出庭 民诉法78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民 法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭 作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的 ，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定 费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 专家辅助人制度与专家证人 5.质证和证明标准 质证（1

10、04） 一切定案的证据都应经当事人质证，质证一般 为公开，特殊情形不公开 质证应当围绕“三性”进行，并针对证据有无 证明力和证明力大小进行说明和辩论（104） 对证据的审核认定（105） 自由心证原则及限制：依照法律规定，运用逻 辑推理和日常生活经验法，对证据进行判断， 并公开判断的理由和结果 非法证据排除（106）：根据侵权法等法律 及司法解释，并采取利益衡量法则确定 证明标准（108） 本证证明标准：达到高度可能性 反证证明标准：真伪不明（案例：居间合 同纠纷） 证明标准的降低：程序性事项 证明标准的提高：对特定事项排除合理怀 疑 四、调解 1.不予调解的案件（143） 所适用的程序性质上

11、不能调解：非讼程序 ，破产程序案件不能调解，但破产衍生案 件则可以调解 特定案件：如婚姻等身份关系确认案件， 涉及刑事犯罪应当移送的案件 对于当事人明显拖延诉讼，当事人明确拒绝 调解的案件，法院应当及时裁判 对恶意、虚假调解、和解的制裁（144） 2.作为执行依据的调解协议（151） 五、一审普通程序 1.立案登记制（208） 带来的影响：法院案件数量将增加，处理难度加 大，特别是政治敏感类、政策敏感类、社会热点 类等案件。 2.诉的客观合并（221）与“一事不再理”（247） ： 诉讼标的理论：旧实体法说、诉讼法说、新实体 法说等 合并审理并非一定要合并裁判 构成反诉的情形下，对方当事人向不

12、同法院起诉 ，如何处理？ 发生新的事实，当事人起诉，法院应当受理（ 248）：新的事实是否需要必然要重新起诉，结 合521条 3.庭前会议（225）和庭审 228:围绕当事人争议的事实、证据和法律适 用等焦点问题进行 229:（禁止反言）庭审中对审前准备阶段的 反悔，需要有理由 230人民法院根据具体情况并征得当事人同意 ，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行 238：（撤诉的限制）法院可以依职权审查撤 诉；辩论终结后，被告不同意撤诉的，法院 可以不予准许 249、250当事人恒定与诉讼承继 六、小额诉讼 1.小额诉讼程序属于简易程序 一审终审 强制适用 2.适用范围 简易程序适用于“事实清楚、权

13、利义务关系明 确、争议不大的简单的民事案件” 标的额（272）：所在省级地区上一年度就业人员 平均工资的30%以下：有利息的话存在不确定性 简单的金钱给付案件（274） 不适用的案件（275）以及不适用简易程序的案件 （257） 3.再审（462）：原审法院审理，结果分为可上诉和不 可上诉 2013年部分法院审理小额诉讼 案件情况 标标的金额额符合 小额诉讼额诉讼 条件 的案件占民商 事案件的比例 以小额诉讼额诉讼 立 案的案件占民 商事案件的比 例 以小额诉讼额诉讼 立 案的案件占标标 的金额额符合小 额诉讼额诉讼 条件案 件的比例 重庆74.99%5.23%6.98% 宁夏48.80%2.

14、92%5.98% 广东37.86%3.71%9.80% 七、公益诉讼 1.主体：环保法、消法规定的机关和组织(检察机 关) 2015.1.7环境公益诉讼司法解释：设区的市 级以上民政部门登记社会团体、民办、非企业单 位及基金会等 2.起诉条件（284）：四个条件，最实质的是第三 个社会公共利益受到损害的初步证据，明确举证责 任在原告（行为、损害结果），是否存在因果关系 由被告承担举证责任。 3.公益诉讼管辖（285） 级别管辖：中级法院；地域管辖：侵权行为地、被 告住所地 4.公益诉讼和私益诉讼的关系（288、291） 平行诉讼原则：实践中，可协调两类诉讼的进 程 5.和解、调解（289）：

15、需要公告；为维护公共利益，需要法院更为严 格的审查 法庭辩论终结后，不准许撤诉（290） 6.公益诉讼裁判的既判力（290）： 一般不允许其他原告再诉 例外：前诉原告被裁定驳回；裁定准予撤诉； 有证据证明前案未发现的损害 八、撤销之诉 1.提起的条件 应为原审第三人：与原诉有法律上的利害关系 （虚假诉讼中第三人应作扩大理解） 之所以没参加原审有不可归责于自己的事由。 发生法律效力的判决和调解书有错误。 生效裁判（主文）损害了其合法民事权益：对 特定债权也应予以保护，如合同法中和破产法 中的可撤销债权，已经查封或生效裁判确定的 债权等 知道或者应当知道损害6个月之内（不变期间） 2.审查立案（2

16、93） 有别于普通一审的登记立案，审查期间延长为30日 ， 3.是否中止执行：第三人（原告）提供担保， 可以中止执行 4.裁判结果（300） 撤销请求成立，确认其民事权益主张也成 立的，改变原裁判 撤销请求成立，但确认其民事权益的主张 不成立或部分不成立，或未提确认请求的 ，撤销原判相应错误内容 撤销之诉的定位及上诉问题 5.程序协调 程序合并（301）：撤销之诉讼审理期间， 原裁判被再审（非因撤销之诉原告提起） 的，撤销之诉并入再审；有证据原审当事 人恶意串通的，优先审理撤销之诉讼，中 止再审诉讼 程序选择（303）：原审案外人选择撤销之 诉后，仍可提执行异议，但不能申请再审 ；案外人提出执行异议后，可以申请再审 ，但不能再提起撤销之诉讼 执行异议