过错侵权责任与契约责任的关系教材

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1、第四章过错侵权责任与契 约责任的关系 第一节 导论 n大陆法系将民事责任分为侵权责任和契约责任两种，而英美法系趋向于将原 状恢复责任独立于侵权责任和契约责任的第三种责任。 n就侵权责任和契约责任始关系而言，传统民法和普通法认为它们两种性质不 同的法律责任，彼此独立，各有自己适用的领域，各有自己的责任构成要件 和责任承担形式，因此不允许责任的竞合。然而，在当代社会，基于受害人 利益保护统思想，法律逐渐放弃了机械的责任不竟合的法律规则，认为在契 约当事人订立契约的场合，也应当允许受害人提起侵权诉讼，要求侵害人承 担侵权责任。当然，在现代法律责任领域，在侵权责任向契约领域渗透的同 时，契约责任亦在积

2、极向侵权领域渗透，并最终导致了侵权责任和契约责任 的逐渐融合和统一。 n一般认为，除了本书将要在下面所讨论的两种区别即义务的性质不同和所保 护的利i益范围不同以外，侵权责任和契约责任的区别主要有： n（一)致损事件 n虽然契约责任和侵权责任均以致损事件作为必要条件，但是，契约责任和侵 权责任关于这种致损事件的要求和种类是不同的。 n契约责任是因为契约一方当事人不愿履行契约而承担的法律责任。包括了不履 行契约、瑕疵履行和延迟履行。而侵权责任中的致损事件并非不履行契约的行 为，而是行为人的过错侵权行为或个人行为、物的行为以及他人的行为等。 n（二）责任能力 n传统民法认为即便是未成年人，只要他在行

3、为时真有识别能力和认识能力，即 具有侵权责任能力，应当对自己行为向遭受损害的人承担过错侵权责任，然而 ，20世纪60年代末，法国民法废除了侵权责任能力理论，认为，无识别能的 精神病人和婴幼儿亦可承担过错侵权责任，只要他们的行为导致别人损害的发 生，则应对他人的损害承担赔偿责任。而根据现代法律，那些能够缔结契约的 行为人必须是有行为能力的人，无行为能力始人不得缔结有效的契约。 n（三）损害赔偿的范围 n在现代各国法律中，无论是契约责任还是侵权责任，均以债务人对债权人承担 损害赔偿责任为其主要责任形式。并且，其损害均要求具有确定性和直接性的 特点，但是，这两种责任在赔偿的范围方面存在着极大的区别。

4、 n根据法国民法典，契约责任的损害赔偿范围是订立契约时所预见到的损害（如 果契约当事人不履行契约是出于欺诈则不适用）；而侵权损害赔偿中，债务人 的损害赔偿仅根据因果关系加以确定，不实行可预见的规则，这就使侵权损害 赔偿的范围要大于契约损害赔偿范围。 n在英美，法律在过失侵权损害赔偿中也适用损害的可预见性（可预见性采用的 是客观分析法）规则。 n（四）责任免除或限制的条款的效力 n契约责任中，法律均允许当事人通过契约条款对契约当事人一方所承担的责 任加以限制或免除；侵权责任中，该种行为原则上是无效的。 n（五）举证责任的规则 n传统民法认为，在违约责任中，受害人一般无须就违约方是否有过错承担举

5、证责任；而在侵权责任中，受害人必须承担举证责任，证明侵害主人有过失 。 n然而，如果仔细研究，违约责任与侵权责任之间的举证责任并无重要意义。 n首先，由于侵权责任和违约责任均实行客观性的过错责任，依照客观性的标 准可以直接判断是否有过错，这样，两者的区别并不具有重大意义。 n其次，无论是违约责任还是侵权责任，都适用共同过失规则，无论原告的诉 因是什么，被告均可以共同过失作为其承担法律责任的抗辩。 n最后，侵权责任与违约责任中的举证责任在法国法中得到极大的减缓。依据 法国民法，如果契约当事人承担的是手段债务，则契约责任要求原告证明被 告有过错，在这种情况下，原告的身份与侵权责任中的身份相同。 n

6、（六）诉讼时效 n在传统民法中诉讼时效是两者间的重要区别。首先，两者的诉讼时效规定都 不同，如在法国，违约责任的诉讼时效效 为30 年，侵侵权责任的时效期间 为10 年；而在我国，民法规定违约责任的时效期间为2 年而许多侵权责任的 时效期间为1 年。 n其次，两者的诉讼时效期间的起算点不同，通常而言，违约责任的诉讼时效 期是从契约当事人一方违反契约的时候开始起算，而侵权责任的诉讼时效以 侵权损害发生时作为起算点。区分起算点的原因是契约法主要保护期待利益 ，侵权法仅仅保护当事人现存利益。 n自侵权法对期待利 益提供保护以来，侵权法与契约法之间的区别已目益减少 ，但是，对于纯经挤损失而言，这两责任

7、的诉讼时效如何加以计算，司法和 学者对此很关注，从判例中得出的结论是遭受纯经济损失时，开始计算诉讼 时效，在这种情况下去契约责任和侵权责任之间部诉讼时效的起算实际上并 没有什么区别。 n（七）损害的远隔性 n无论是侵权责任还是契约责任，其责任的承担均以损害符合非远隔性要件为 前提条件。所谓远隔性规则是指被告对于其行为所导致的过于远隔的损失和 损害不承担法撑责任，而仅对那些不太远隔的损失和损害承担法律责任。但 是，侵权损害赔偿中实行的此种规则要比违约损害赔偿中的此种规则更宽松 ，因为其一，契约法主要关注纯经济利益的保护，而这些利益同人身安全相 比意义更小，不值得法律像对人 身安全利益提供的保护那

8、样予以保护；其二 ，因为契约当事人可以预先调整他们之间的关系，那么，希望增加另一方当 事人潜在法律责任的一方当事人可以在契约中对此作出规定。 n然而，由于侵权与契约责任的竞合，英国判例对上述立场提出了挑战。在 parson v. vittley Ingham 而某些义务虽然在契约中没有规定，但是，基于特别的关系 ， n法律认可了当事人之间的此种义务的存在，如注意义务，它既存在于契约当 事人之间，也存在于没有契约关系的当事人之间。不管当事人在订立契约时 是否明确规定此种义务，法律在契约责任中暗含地规定了此种义务，在侵权 责任中则确规定了此种义务。 n2.侵权义务与契约义务性质的一致性。对于Cle

9、rk (2 ）对有形物所享有的利益，包括动产和不动产， (3) 各种形态的无形和i 益， 包括经济利益和相关利益 n法律是否应对经济利益及相关利益提供保护，各自国法律的规定并不完全相 同。总的说来，关于经济利益，各国均通过经济侵权的方式加以保护，但对 于纯经济损失是否提供过失侵权保护，则各个国家的法律并不一致。除了法 国法以外，两大法系国家对于纯经济损失（传统民法上是期待利益）并不提 供侵权法律保护，只在例外的情况下始提供保护。 n三、契约法对期待利益以外的其他利益所提供的保护 n（一）导论 nFuller 在1936 - 1937 年度都耶鲁法学杂志上发表了合同损害赔偿中 的信赖利益一文。在

10、该文中， Fuller首先阐明了法律的目的同法律的利益 之间的关系，认为人们可以通过法律所保护的利益来说明法律的目的。为此 ，他将返还利益、信赖利益和期待利益的赔偿作为契约法的目的。首先，基 于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺， 法院可以适迫使被告交出他从原告处接受的价值。其次，基于对被告之允诺 的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方 的所有权上支付了费用、或者错过了订立其他合同的机会。再次，不去固守 受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予允诺人由允诺形成之期待 的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告提供允诺了的履行，

11、或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。 n在这里，我们的目标是使原告处于假若被告覆行了其允诺他所应处的处境。 在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益。 nBurrows先生认为，英美义务法的内容包括契约法、侵权法和原状恢复法三个 部分，这三个部分的基本原则是不同的:保护由有约束力的允诺所产生的期待 利益是契约法的最为重要的原则 ；而对非法损害予以赔偿是侵权法最为重要 的原则；而要求不当得利的返还则是原状恢复法的最为重要的原则。因此， 契月法保护的利益包括期待利益、现存利益和返还利益。 n（二）契约法对期待利益所提供的法律保护 n契约法对期待利益的保护有两种方法，

12、即强制具体履行和损害赔偿。强制具 体履行这种法律救济是对期待利益提供保护始最为明显的救济，因为被告被 命令实际履行他对原告所作的允诺。然而，因为违反交易允诺或盖印允诺而 承担损害赔偿金的正常方法的确也对原告的期待利益提供了法律保护。 n（三）契约法对现存利 益所提供的法律保护 nBurrows先生指出，法律对那些因为违反有约束力的允诺而引起的现存利益提 供保护是给予损害赔偿金，但是损害赔偿金可以同样看作是对期待利益的保 护，所以不能令人满意。其他的保护方法： n首先，Bain v. Fothergill案件中的保护规则。 n此种规则认为，土地的买主或承租人在卖主或出租人因为土地所有权欠缺而不

13、能转移或迟延转移土地时，不能要求保护其期待利益的损害赔偿，但是，他有 权要求保护或至少是部分保护他的现存利益的损害赔偿；也就是，他有权要求 他方返还原支付的保证金以及因为调整产权而支出的费用。 n第二类保护规则。是那些不确定性阻碍了原告提起保护其期待利益的损害赔偿 的案例的保护规则，即便期待利益的保护会产生不同的结果;也就是，原告无 法确切地证明如果允诺得以履行他将所处的地位。例如，在Anglia Television Ltd v. Reed案件中原告电视公司为了上演一部电视而剧而与美国演虽Reed订 立演出契约，由Reed 演出该剧中的其他部分。为了上演，公司支出了包括导 演、设计、舞台经理

14、和群众演员等的报酬在内得费用共计2750 元。契约订立 后不久， Reed 发现自己无法来英国，因此他解除了契约。为此， Anglia 对 Reed 提起违约诉讼，他没有要求他原本可以赚取的预期利润，因为这些利润 无法确定。他仅要求被告赔偿所支付的2750 元的费用。 法院认可了其请求。 这个案件说明，原告在确定性阻止了其期待利益的赔偿时，原告可以取得其现 存利益的损害赔偿。 n第三类保护规则。保护原告现存利益的案件是那些原告既可要求期待利益的赔 偿也可以要求现存利益的损害赔偿的案件。Lord Denning认为，即便在原告的 期待利益可以获法律保护的时候，原告也可以选择保护其现存利益。 n（

15、四）契约法对返还利益所提供的法律保护 n有两种重要的情形存在，在这些情形中，法律保护因为不当得利而产生的返还 利益，这就是，因为违反有效允诺而产生的返还莉益和所谓的“侵权的弃权”： 一方面，有一系列案例表明原告有权因为违反有约束力的允诺而要求保护其返 还利益。另一方面，原告可以放弃侵权诉讼而要求返还利益的保护。这主要发 生在作为侵权受害人的原告并没有要求保护因为非法损害而导致的现存利益的 损害赔偿的法律救济，而是要求保护因为不当得利而产生结返还利益的法律救 济。，其原因有二其，返还来益的保护比现存利益的保护将给予原告更多的保 护；其二，现存利益的保护受阻，而不得不主张返还利益的保护。 n（五）

16、结论 n可见，契约法不仅对他人期期待利益进行保护，而且同时还对他人的信赖利益 和返还利益提供法律保护。 n四、侵权法对期待利益的保护 n在传统法律中，就纯经济损失即期待利益提起的诉讼，法律仅允许人们提起契 约诉讼，而不允许提起侵权诉讼。之所以不允许就纯经济损失提起侵权诉讼， 传统法律所持的理由或者是因为作为一个公共政策问题，人们对此纯经济损失 不承担义务，或者是因为它们是有形损害的太过遥远的结果。然而，20世纪 60 年代，法律逐渐放松了此种严厉的态度，允许人们就信赖他人的错误陈述 所遭受的纯经济损失提起侵权诉讼。 n侵权法不仅对传统契约法保护的中心领域即期待利益予以法律保护，而且还 对纯经济损失提供侵权保护。并且随着各国学者共同研究的加强，纯经济损 失问题作为一种各国关注的中心问题已经引起了各国司法的关注，在此种情 况下，司法对纯经济损失的侵权保护范围的不断拓展将是必然的。 第四节侵权责任与契约责任各自适 用的领域 n一、侵权责任与契约责佳适用范围的分解 n同侵权责任相比，违约责任的适用范围要小得多，因为违约责任代表了法律 责任的例外，它仅仅在一小部分人之间始发挥作用，因而