商法CH5解读

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1、第五章 代理法 第一节 代理法概述 一、代理的概念与特征 1、代理的概念 根据有关国家代理法律的规定 ， 代理（ Agency）是指代理人（agent）在代理权限 内，代表本人(principal, 又称被代理人或委 托人)同第三人为法律行为，由此产生的权 利义务直接对本人发生效力 第三人 委托人 代理人 代理 代理行为 2、代理的特征 （1）代理人所实施的代理活动不得超越代理 权限 （2）代理人以被代理人的名义，或以自己的 名义为法律行为 （3）代理人需自己为意思表示 （4）代理行为的法律后果由本人承担 二、代理权的产生与代理关系的终止 （一)代理权的产生 1、大陆法 （1）意定代理（Vol

2、untary）（委托代理） （2）法定代理（Statutory）包括三种情形 2、英美法 （1）明示授权（express authority） （2）默示授权(implied authority) （3）客观必须的代理权（agency of necessity） （4）追认的代理（ratified agent） （二）代理关系的终止 1、依据当事人的行为终止代理关系 注意：关于本人能否单方撤回代理权的问题 2、根据法律终止代理关系 （1）本人死亡、破产或丧失行为能力 （2）代理人死亡、破产或丧失行为能力 3、代理关系终止的后果 表现在两个方面： （1）当事人之间 （无权代理） （2）对第三人的

3、后果（取决于是否知情） 三、无权代理 无权代理是指行为人不具有代理权，而以 被代理人的名义与第三人订立合同或进行 其他民事活动的行为 1、无权代理表现在： （1）没有代理权（没有或授权行为无效）； （2）超越代理权；（3）代理权终止后仍 以代理人的身份实施的行为；（4）不具备 默示授权 2、无权代理的法律后果 无权代理所做的代理行为，非经本人的追认 ，对本人没有约束力。如果善意的第三人 由于无权代理人的行为而遭受损失，则该 无权代理人应对善意的第三人负责。 （1）大陆法规定 追认权；催告权 （2）英美法的原则 第二节 代理法律关系 一、代理的内部关系合同关系 （一）代理人的义务 1、服从 2、

4、谨慎 3、亲自履行 4、报帐 5、保密 6、忠实 A、信息披露； B、不滥用代理权； C、不得使自己利益与本人利益相冲突 履行义务 诚信义务 （二）本人的义务 1、支付佣金 2、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用 和遭受的损失 3、让代理人检查核对其帐薄 二、代理的外部关系 与第三人的关系 （一）大陆法 采取的标准是看代理人以何种身份与第三人订立合 同。基于上述标准，大陆法把代理分为直接代理 和间接代理。 直接代理 合同的双方当事人是第三人与本人， 合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对 第三人负责 间接代理 合同当事人被认为是代理人与第三人 。本人要经过两项合同才能取得或主张合同的权

5、利 （行纪） （二）英美法 1、显名代理 2、隐名代理 3、未披露本人的代理 原则上仍应由代理 人对第三人承担责任 ，但（1）本人有介入 权 ；（2）第三人有选择权 注意：未披露本人的代理与大陆法中的间接 代理在形式上相同，但本人的法律地位是 不同的 类似与大陆法中的直接代理 三、承担特别责任的代理 1、代理人对本人承担特别责任信用担保 代理人 2、代理人对第三人承担特别责任保付代 理人、保兑行、运输代理人、保险代理人 第三节 中国代理法 一、中国的代理法律制度 （一）概述 中国至今没有代理法。有关代理的法律制度 1、民法通则 2、外贸代理制 3、99年合同法第21章委托合同 （二）民法通则中

6、代理的规定 1、概念代理人在代理权限内，以被代理人的名 义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理 行为，承担民事责任 。 2、代理的特征 （1）代理人必须以被代理人的名义实施民事法力行 为；（2）必须在代理权限内独立为意思表示；（ 3）代理行为必须具有法律意义；（4）代理行为 的法律后果由被代理人承担 3、代理的适用范围 非常广泛 （1）代理进行各种民事法律行为 （2）代理进行其他法律意义的行为 （3）代理进行民事诉讼 但是（1）具有人身性质的行为或债务不能代 理 （2）侵权和违法行为 下列行为中，不能由他人代理的有 A、某著名书法家答应为张某题一幅字 B、甲和乙约定由甲亲自为乙加工衣柜两个

7、 C、张某和女朋友约好第二天去办理结婚登记 ，但突然生病，其好友小李愿意代办登记 手续 D、甲、乙约定由甲代理乙抢夺丙的手机 （三）代理权的发生与消灭 1、发生（1）委托代理；（2）法定代理；（3）指 定代理 2、消灭： 委托代理：（1）代理事务完成；（2）代理权的 期限届满；（3）本人或代理人死亡、破产、丧失 行为能力；（4）代理权被撤回；（5）代理人辞 去代理 法定代理：本人恢复或取得完全行为能力；其他原 因 （四）无权代理 1本人有追认权和拒绝权。民法通则第66条规定 本人的追认权和拒绝权，拒绝权须以明示方式表 示，默示则视为追认。合同法第48条规定与民法 通则规定不同：相对人可以催告被

8、代理人在1个月 内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追 认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利 。撤销应该以通知方式作出。 2 相对人有催告权和撤销权。 (五)表见代理 1、概念 这是大陆法的概念。是指无权代理人的代理 行为客观上存在使相对人相信其有代理权 的情况，且相对人主观上为善意且无过失 ，因而可以向被代理人主张代理的效力。 2、表见代理的效力 同有权代理 我国合同法规定：行为人没有代理权、超越 代理权或代理权终止后以被代理人名义订 立合同，相对人有理由相信行为人有代理 权的，该代理行为有效。 有“理由”相信行为人有代理权，主要包括以下情形 ： （1）本人对第三人表示已将代理权授

9、予他人，实际上 未授予； （2）本人将某种有代理权的证明(文件如盖有公章的空 白介绍信、空白合同文件、合同专用章等)交给他人 ，他人以该文件示人并与之进行法律行为； （3） 代理授权书的授权范围不明； （4）代理人违反本人意思或越权，第三人无过失地相 信其有代理权而与之进行法律行为； （5）代理关系终止后为采取必要措施而使第三人仍然 相信行为人有代理权并与之进行法律行为。 3、 表见代理的构成要件 （1）表见代理人须以被代理人的名义进行活 动 （2）表见代理行为具备成立的有效条件 （3）客观上须有使第三人相信表见代理人有 代理权的情事 （4）相对人须为善意且无过失 （六）被代理人、代理人与第三

10、人之间的法律关系 1、代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当 承担民事责任 2、代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的， 由代理人和第三人负连带责任 3、第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者 代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造 成损害的，由第三人和行为人负连带责任 4、代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理 活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法不 表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任 5、转委托或复代理的效力 应事先取得被代理人的同意，或事后及时告诉被代 理人。如果被代理人不同意，由代理人对自己所 转托的人的行为负责。但在紧急情况下，为了保 护被代理人的利益而转

11、托他人代理的除外。 二、外贸代理制 1、概念 外贸代理制由有外贸经营权的公司、企业充当国内其他有外贸经 营权或无外贸经营权的公司、企业或组织的代理人，代表其签订进出 口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。 2、特征 （1） 外贸公司接受委托人的委托后，必须以自己的名义与外商签定 合同或从事其他业务活动 （2）外贸公司是合同的当事人 （3）委托人与第三人没有直接的合同关系 3、 外贸代理存在的问题及其完善 （1）民法通则的有关规定不能适用外贸代理 （2）委托关系不明确，代理人与被代理人的权利与义务不清楚，外贸公 司责、权不对等 三、合同法中的委托合同 1、委托合同402条和403条借鉴英美法规定

12、， 主要为调整外贸代理制的各项关系。 402条“受托人以自己的名义，在委托 人的授权范围内与第三人订立的合同，第 三人在订立合同时知道受托人与委托人之 间的代理关系的，该合同直接约束委托人 和第三人，但有确切证据证明该合同只约 束受托人和第三人的除外。” （隐名代理） 403条，受托人以自己的名义与第三人订立合同时 ，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系 的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务 ，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此 可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受 托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合 同的除外。（未披露本人的代理） 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受 托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以 选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但 第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的 ，第 三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩 ，第三人选定委托人作为其相对人的，委 托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩 以及受托人对第三人的抗辩。 2、行纪合同使外贸代理有了明确的法律依 据 合同法414条行纪合同是行纪人以自己 的名义为委托人从事贸易活动，委托人支 付报酬的合同。