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1、第二编 冲突法 第五章 法律冲突 n第一节 法律冲突的含义及产 生 n一、法律冲突的概念 n法律冲突（conflict of laws ）亦称“法律抵触”，是指在 涉外民事关系中，由于其涉外 因素导致有关国家的不同法律 在效力上的抵触。 n一个涉外民事关系必然涉及到 两个或两个以上国家，有关国 家的法律对同一个问题作了不 同的规定，而且都主张对该法 律关系适用自己的法律。在这 种情况下，就产生了该适用哪 个国家法律的问题。 二、法律冲突产生的原因 1、各国立法权彼此独立，社会制 度的本质不同。 2、还受一国经济、文化、历史 、宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往 由多个部门行使。 第二
2、节 法律冲突的种类 一、公法冲突和私法冲突（按性质） 二、积极冲突和消极冲突、无法律冲突 （按形态） 三、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领 域） 四、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层 次） 五、平面冲突和垂直冲突（按效力） 六、国际冲突和区际冲突（按范围） 第四节 国际民商事法律冲突 指对于同一民商事关系，由于所 涉各国立法不同且都可能对它 适用而产生的法律适用上的冲 突。（竞合） 国际民商事法律冲突的特点 1、国际民商事法律冲突是一种跨 国冲突。 2、国际民商事法律冲突是一种空 间冲突。 3、国际民商事法律冲突是一种私 法冲突。 4、国际民商事法律冲突是一种平 面冲突。 一、国际民事法律冲突
3、的产生 原因 1、各国民事法律制度互不相同。 （前提条件） 2、各国之间存在着正常的民事交 往。（客观基础） 3、各国承认外国人在内国的民事 法律地位。（主观条件） 4、各国有条件地承认外国民事法 律的域外效力。（实质） 二 、国际民事法律冲突的解决 途径 n（一）冲突法途径（间接） n冲突法调整，亦称间接调整， 即在国内立法或国际条约中， 制定冲突规范，规定在什么情 况下应该适用内国法，在什么 情况下应该适用外国法以及哪 一个外国法，然后再按照所指 定的那个国家的实体法确定当 事人的权利义务关系。 （1）国内冲突法解决方法 （2）国际统一冲突法解决 方法 （二）统一实体法途径（直接 ） n统
4、一实体规范是指在国际条约 和国际惯例中用来确定当事人 权利义务的规范。 n这些规范可以避免法律冲突的 实际发生，可以更迅速、准确 、直接地确定当事人之间的实 体权利义务关系，是解决法律 冲突的理想方法。 n但其制定和实施却有一定难度 。 （1）国内实体法解决方法（ 直接适用法） （2）国际统一实体法解决方 法 第六章 冲突规范 n第一节 冲突规范的概念、结 构和类型 n（一）冲突规范的概念 n冲突规范（conflict rules） ，又称法律适用规范、法律选 择规范，它是指出某种涉外民 事关系应该适用何国法律来调 整的规范。 n冲突规范本身并不直接规定涉 外民事关系当事人之间的具体 权利和义
5、务，而只是指明应该 适用哪一国法律来确定这种权 利和义务，通过这一指引使有 关国家的实体法最终得到适用 。 特点 1、冲突规范是法律适用规范实 体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范诉 讼法规范。 3、冲突规范是间接性规范直接 性规范。 4、冲突规范结构一般法律规范 结构。 一般法律规范的结构 n传统的“三要素说”：假定处 理制裁 n新兴的“二要素说”：行为模式 法律后果 n新兴的“三要素说”：适用的条 件同上 n冲突规范的独特结构：范围 系属 n不动产的所有权，适用不动产所 在地法。 n故意伤害他人身体的，处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制 。 二、冲突规范的结构 1、两要素结构 n范围：冲
6、突规范所要调 整的涉外民商事关系 n系属：指调整涉外民商 事关系应适用的法律 n例如：“中国公民和外 国人离婚适用受理案件的 法院所在地法律。” n例如，我国的民法通则第 144条规定：“不动产所有权， 适用不动产所在地法律。” n这条冲突规范的“范围”是不 动产所有权法律关系，“系属 ”是适用不动产所在地法律。 n如： ：“不动产所有 权，适用不动产所在地 法律。” n“合同方式依合同缔结 地法。” 3、连接点 n在冲突规范的“系属”中，还有 一个非常重要的组成部分，这 就是把特定的民事关系或法律 问题和某国法律连结起来的纽 带或标志，在国际私法术语中 称为“连结点”或“连结因素”。 n冲突
7、规范的“系属”就是由“连结 点”加上其导向的法律所组成的 。 n详见 第三节 三、冲突规范的类型 n1、单边冲突规范 n这一类型的冲突规范，其系属 直接指明只适用内国法，或直 接指明只适用外国法。 n（1）直接指明只适用内国法的 单边冲突规范。 n（2）直接指明只适用外国法的 单边冲突规范。 n现代很少用 n如：“合营企业合同的订 立、效力、解释、执行及 其争议的解决，均应适用 中国的法律。” 2、双边冲突规范 n这一类型的冲突规范，其系属 既不明确规定适用内国法，也 不明确规定适用外国法，而是 提供一个以某种标志（即连结 点，可推定的系属）为导向的 法律适用原则。 n只有根据这一标志，结合某
8、一 具体民事关系的有关事实情况 ，才能推定该民事关系应该适 用内国法还是适用外国法。 n如：“婚姻效力依婚姻缔结地法 。” n“合同方式依合同缔结地法。” n是最常用的一种规范 3.重叠型冲突规范 n这一类型的冲突规范，其系属 指明必须同时适用两种或两种 以上的法律。 n通常情况下，为了保护公共秩 序不被破坏，有一个是法院地 法 n如:“离婚之请求，非依 夫妇之本国法和法院地法 ，只有两者均认为有离婚 原因者，不得为之。” 4、选择型冲突规范 n这类冲突规范的系属中 有两个或两个以上的连结 点，即规定了两种或两种 以上可以适用的法律，但 实际适用的时候只能选择 其中的一种。 n根据选择的方式，
9、可进一步将 这类冲突规范再分为以下两种 ： n （1）无条件的选择型冲突 规范。在这种冲突规范中，其 系属指明的几种法律具有同等 地位，可以不分先后顺序而任 意进行选择。 n如：“在国外举行的婚姻， 其方式依结婚各方的属人法 ；但已符合婚姻举行地法关 于方式的规定者亦属有效。 ” （2）有条件的选择型冲突规范 在这种冲突规范中，其系属指明 的几种法律处于不同地位，首 先适用顺序排在首位的法律， 只有在该法律无法适用时，才 能选择其后一顺序的法律。 就是说，选择是有条件的，即必 须按顺序选用。 n如：“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用 的法律；涉外合同的当事人 没有选择的，适用与合同
10、最 密切联系国家的法律。” 冲突规范的类型列表 冲 突 规 范 类 型 含 义 单边冲突规范 直接规定适用内国法或某一外国 法的冲突规范。 双边冲突规范 规定一个可推定的系属，再根据 此系属，结合实际情况去寻找应 适用某一法律的冲突规范。 重叠适用 的冲突规范 系属中有两个或两个以上的连结 点，并应同时适用的冲突规范。 选择适用 的冲突规 范 无条件 任意选择系属中的若干连结点中 的一个确定准据法的冲突规范。 有条件 须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。 分析冲突规范的类型：举例（1） n合同法126条：在中国境内履行 的中外合资经营企业合同、中外合 作经营企业合同、中外
11、合作勘探开 发自然资源合同，适用中华人民共 和国法律。 n票据法97条：票据债务人的民 事行为能力，适用其本国法律。 n瑞士联邦国际私法122条：有关 知识产权的合同，适用知识产权转 让人或特许人习惯居所地国家的法 律。 冲突规范举例（2） n1902年海牙关于离婚与别居 的法律冲突和管辖权冲突公约 第2条：离婚之请求，非依夫 妇之本国法及法院地法均有离 婚原因者，不得为之。 n1986年民法通则第146条： 中华人民共和国法律不认为在 中华人民共和国领域外发生的 行为是侵权行为的，不作为侵 权行为处理。 冲突规范举例（3） n1964年日本关于遗嘱方式准据法 第2条：“遗嘱方式，符合下列法
12、律之一的，其方式有效：（1）行为 地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时 国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人 立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4 ）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所 地法。” n1987年民法通则第145条：“涉 外合同的当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律；涉外合同的当 事人没有选择的，适用与合同有最 密切联系的国家的法律。” 第三节 连结点 1、连结点的含义（Point of Contact） 连结点又称连结因素（ Connecting Factor），是指把 特定的涉外民商事关系与某国 法律连结起来的一种事实因素 ，也就是冲突规范借以确定涉 外民商事关系应适用什么法律 的根据、桥梁
13、或纽带。 2、连结点的意义 形式上，作为法律关系与某一法 律之间的媒介。 实质上，反映法律关系与某 一法律之间的联系。 二、连结点的分类 n1、连结点可分为主观连结点 (objective point of contact)和客观连结点 (subjective point of contact)。 n客观连结点主要有国籍、住所 、居所、物之所在地、法院地 等客观实在的标志。 n主观连结点主要指当事人的选 择，如最密切联系地法律。 n2、连结点还可分为静态连结点 (constant point of contact) 和动态连结点（variable point of contact）。 n静态连
14、结点就是固定不变的连 结点，主要指不动产所在地以 及涉及过去的行为和事件的连 结点，如婚姻举行地、合同缔 结地、法人登记地、侵权行为 地等。 n由于静态连结点是不变的，便 于法官据此确定涉外民事法律 关系应适用的法律。 n动态连结点就是可变的连结点 。如国籍、住所、所在地、法 人的管理中心地等。 n动态连结点在一定程度上增强 了冲突规范的灵活性，使法官 在确定准据法时比较灵活。 连结点的种类 客观连结点国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地 主观连结点意定的连结点，主要指当事人之间的合意 静态连结点不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻 举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地 动态连结点国籍、
15、住所、所在地、法人的管理中心地 单纯的事实物之所在地和法院地 法律的概念国籍、住所、法律行为地 四、连结点的发展方向 n目前，冲突规范呈现出以下的 发展趋势： n冲突规范的软化处理。 （1）僵硬灵活 “意思自治原 则”在合同领域的适用是冲突 规范被软化处理的开始。 （2）简单复杂 增加连结点的 数量，以增加选择法律的灵活 性。 （3）含义多样化 第四节 系属公式 n一、含义 n在长期的国际私法实践中，传 统双边冲突规范的一些系属就 逐渐固定下来，成为解决不同 种类民事关系法律冲突的公式 ，被称为系属公式。比较常用 的系属公式有以下几种： 二、几种常见的系属公式 n属人法 n这是指以当事人的国籍
16、、住所 或居所作为连结点的系属公式 ，主要用于解决有关人的能力 、身份、婚姻家庭和财产继承 等方面的法律冲突问题。 n属人法的两大派别：本国法和 住所地法 n属人法在传统上有两种不同的 原则：一种是本国法原则，即 以当事人的国籍作为其属人法 的连结点；另一种是住所地法 原则，即以当事人的住所地作 为其属人法的连结点。 n采用本国法原则的多为大陆法 系的国家，而采用住所地法原 则的多为英、美法系的国家。 2、物之所在地法 n这是指作为民事关系客体的物 在空间上所位于的国家的法律 ，常用于解决所有权与其他物 权关系方面的法律冲突问题。 3、行为地法 n指作出某种民事法律行为时的所在 地法律，它源于“场所支配行为”这 一古老的习惯法原则，起初主要用 于确定行为方式的有效性，后来也 用来解决行为内容方面的法律冲突 。 n由于民事法律行为多种多样，所以 行为地法实际上可以分解为若干个 系属公式，例如合同缔结地法、合 同履行地法、侵权行为地法、婚姻 缔结地法、立遗嘱地法等等。 4、当事人合意选择的法律 n指双方当
