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1、浅析会计谨慎性原则的利与弊1、相关定义1.1、国外对抵押价值的定义 巴塞尔补充规定第 9 条对房地产抵押价值做出如下界定:”房地产抵押贷款 价值是通过银行所聘请的不直接涉及银行的贷款决定的外部或内部估价师,采取 保守和谨慎的方式,在考虑到估价房地产未来出售的可能性,顾及到房地产长期 的和持续的特征、正常的和当地的市场情况,房地产的当前用途和可能性的用途 改变等条件下,估价出来的房地产的客观价值。投机性因素不予以考虑。抵押贷 款价值应以透明、清楚地方式表达。”这个定义充分考虑到了影响房地产收益的 第二章 谨慎原则在房地产抵押估价中应用的理论基础 10 主要因素。国际估价准则中对抵押贷款价值有类似
2、的定义,并特别强调制指出, 抵押贷款价值非市场价值,是对风险估价的概念,在估价过程中一定要明确区分 市场价值和抵押贷款价值。 1.2、国家利益原则的定义 国家利益就是满足或能够满足国家以生存发展为基础的各方面需要并且对 国家在整体上具有好处的事物。从主体的角度来看,国家利益就是以国家为利 益主体的利益。从客体的角度来看,国家利益则是一切能够满足国家生存发展 等方面需要,并且对国家具有好处的事物。 宗教事务管理中的国家利益原则,就是指宗教事务管理活动必须以维护国 家利益和人民群众根本利益为出发点和落脚点。宗教事务管理活动必须要以维 护祖国统一,增进民族团结,维护社会稳定,捍卫法律尊严。不能因为宗
3、教事 务管理是对特殊事务的管理,就可以置国家利益于不顾。在我国的宗教事务管 理过程中,必须坚持”四个维护”。 1.3、合理期待原则的定义 何为”合理期待原则”,Keeton教授在保险法上存在的与保单条款相冲突的权 利(Insuranee Law Rights at VarianCe with Poliey Provisions)一文中提出其 54 Robert E.Keeton,Insuranee Law Rights at Varianee with Poliey Provision,Hary.L.Rev.,1970,p.961,985 一41一 概念,即”就投保人和未来受益人来说,他们对保
4、险合同条款的客观上合理的期望应 当被满足,即使通过深入研究保单条款可以发现!保单条款其实并不保障他们的期望”。 55其由三个方面的要素所组成的:其一,期待的主体。英美学者将保险合同主体仅分 为保险人和被保险人,而大陆法系的主体概念包括投保人、被保险人和受益人;其二, 期待必须为客观上合理的期待。若为主观之期待,亦或不合理之期待,则不应当予以 保护;其三,提出期待之原因。即当通过深入分析保单条款可以得知,保单条款语言 表明其保障范围并不包括被保险人所期望的保障,或者保单保障的条款排除了被保险 人所期望的保障,或者保单条款与被保险人期待的保障相矛盾,56从而导致保险人对 条款的理解与被保险人的期待
5、不一致,但无论条款含混与否,也无论条款是否清楚地 排除了被保险人期待的保障,只要期待是客观而合理的,法院就应当保障被保险人的 这种期待。 基于上述分析,我们可以下一个定义:合理期待原则是指当投保人、被保险人或 受益人对保险合同的保障存在客观上合理的期待时,无论保险合同条款是否明确地将 所期待的保障排除在外,法院都应当保护该种期待的合同解释原则。 1.4、目的与宗旨原则的概念 依据上述核心概念的基本内涵,本文认为,条约法上的目的与宗旨原则,是指这样 一种要求,g卩,条约主体在实施条约行为时,必须考虑与条约的目的和宗旨相一致。在 这里,”条约行为”包括:条约的缔结、保留、解释、修改、终止。其中,条
6、约的缔结是 指”各缔约方明确表示其同意承受条约拘束的行为”。1 一国一旦缔约一项条约,在条约 缔结后生效前,该国就负有一项临时义务一一使自身行为与条约的目的和宗旨相一 致一一不得妨碍条约目的与宗旨的实现。保留是指一国在签署、批准、接受、赞同或加 入条约时所作的单方面声明,其目的在于排除或更改条约中若干条款对该国适用时的法 律效果。一国在条约不禁止的情况下可以提出不违背条约目的和宗旨的保留。提出保留 必须经过一致性检验,只有符合目的与宗旨的保留才是合法的保留。而在条约的解释中, 1969年约也纳条约法公约第31条条约解释通则中明确规定,应参照条约的目的与 宗旨,并结合其他解释要素进行解释。虽然各
7、解释要素在不同条约中有不同的份量,但 “按照目的与宗旨解释是条约解释正当性的保证”。2条约的修改,是指条约的部分当事 国通过缔结新协议而对原条约作出修订,使修改后的条约只适用于他们自己。本文所指 的条约的终止,仅指条约部分当事国通过缔结彼此间的协定暂吋停止施行条约。无论是 修改条约还是在部分当事国之间缔结协定停止施行条约,都不得与条约的H的与宗旨不 符。 因此,条约法上的目的与宗旨原则,规制着以上多种条约行为,它体现了目的与宗 旨在条约中的核心地位,是条约法中的重要原则之一。 14 1.5、受托人谨慎投资义务产生的原因分析和概念界定 一、谨慎投资义务产生的原因 谨慎投资义务的出现有很多方面的原
8、因。笔者认为,主要存在于以下三个方 面。 其一,是合理规制受托人投资权保障受益人权益的需要。 社会经济发展带来了的信托功能的演变。随着商事信托的出现,现代信托的 功能主要涉足在金融领域,涉及到信托财产的保值增值。信托赋予受托人管理处 分信托财产的权利,以实现财富的增长。随着信托功能的逐渐演变,受托人的权 16 力范围也有所扩大,主要表现为受托人享有对信托财产的投资权。受托人如何行 使对信托财产的投资权,直接关系到信托目的能够实现。特别是现代投资组合理 论的诞生,受托人的投资权愈加得到重视。因此,如何确保受托人安全、有效地 行使投资权,成为各国信托立法的重心。权利与义务是相对应的概念,权利的有
9、效行使同时依赖于对权利的合法规制,于是产生了受托人须以谨慎的心态对待投 资权的义务要求,来规范受托人的投资行为,避免受托人滥用投资权损害委托人 或者受益人的利益,以实现信托的目的。 其二,是应对投资”风险”的需要。 该”风险”在这里的含义有两个方面,道德方面的风险和市场方面的风险。 如上所述,谨慎投资义务保障受益人的利益,是通过规范受托人的行为来实现的。 受托人在处理信托事务的过程中,如果没有道德的约束,极有可能出于私利而实 施有损信托财产的行为。所以说,谨慎投资义务的确立是预防道德风险的需要。 另一方面,随着市场的发展,各种投资活动变得复杂,市场比从前更加的变幻莫 测。所谓市场有风险、投资需
10、谨慎正是这个道理。在这样的情况下,现代投资组 合理论应运而生,要求受托人运用现代投资组合理论进行投资,以实现信托财产 的保值增值。在投资的过程中,现代投资组合理论的很多内容,诸如确定投资的 目标、实现资本的保值和风险管理等等,都要求受托人履行谨慎投资的义务。 其三,是促进信托业健康发展的需要。 信托业的健康发展,离不开稳定的经济环境,同时也离不开稳固合理的信托 关系。在信托关系中,受托人处于核心地位,受托人权利和义务的规定是否合理 将直接关系到信托关系的稳固与否,以及信托目的的实现与否,从长远意义来看 涉及到整个信托行业的健康发展。所以说,信托法对受托人义务的规制,特别是 在现今条件下对受托人
11、谨慎投资义务的规制,应成为信托法理论研究的一个重要 课题。 二、谨慎投资义务的概念 通过上文对英美两国谨慎投资义务的发展历程的介绍,可以发现,英美两国 对于受托人的谨慎投资义务的概念主要是通过衡平法院的判例法和立法机构的 制定法这两种形式来界定的。它们都有各自权威性的表述。英国在2000 年受 17 托人法中对谨慎投资义务作出这样的界定:不管什么情况下,只要本规定的谨 慎义务适用于一位受托人,他就必须行使在当时的情况下合理的注意和技能,特 别考虑到:1)他拥有或声称拥有的特殊知识或经验;2)如果他是在经营活动中 或者作为职业而担任受任人的,人们应当合理地期望一个从事特种经营或职业的 人所应当具
12、有的特殊知识或者经验。42再如美国 1994 年的统一谨慎投资人法 中关于谨慎投资人的表述,”有义务如同一个谨慎的投资人一样依照信托的目的、 条款、分配要求及其他条件投资和管理信托基金”。在我国理论界,有学者认为 “受托人的谨慎义务是指受托人在信托管理中负有运用通常的人在处理自己的 财产时所应有的谨慎和技巧。”43 结合英美法系谨慎投资义务的发展进程和原因分析,笔者认为,对于谨慎投 资义务的定义可以这样表述:”谨慎投资义务是在现代投资组合理论的条件下产 生的一种具备客观经济标准的用以规制信托受托人投资行为的相关规范。”这一 界定中主要包含着四个方面的主要因素。 首先,谨慎投资义务是一种规范受托
13、人投资行为的法律规范。该规范所规制 的是受托人投资行为领域,而非其他基金投资等领域。因为在我国,忽视信托重 视基金或者把信托投资误认为基金投资的人还很多,二者其实是完全不同的概 念。所以,应当加强对信托特别是受托人行为的认知和规制,以利于信托业更好 地发展。 其次,该义务具备客观的经济评价标准。因为如何选择投资和监控投资都需 要相关的经济标准,信托投资属于投资的大范畴,受托人的谨慎投资义务当然需 要参考相关的经济评价标准,符合投资学的基本规律,并将该经济标准与法律义 务相结合。 再次,谨慎投资义务更加关注投资这一动态的过程。委托人进行信托的投资 是为了受益人能够得到利益,他的目的是回报。但是对
14、于负有谨慎义务的受托人 来说,谨慎的行为需要体现在整个投资的过程当中,而不仅仅涉及到回报问题。 回报在谨慎投资义务中似乎可有可无,即便有好的回报也未必能够断定受托人在 投资的过程中尽到了谨慎的义务。 最后,现代投资组合理论(Modern Portfolio Theory)对其产生了深远的影响。 18 现代投资组合理论是投资学的经典理论,其提倡的投资组合多样化和投资风险的 衡量,扩大了受托人谨慎投资义务的内涵,要求受托人在投资时履行谨慎义务, 并且以投资组合理论的相关内容为指引完成谨慎投资行为。关于该部分具体内 容,笔者将在下文阐述。 1.6、信托的概念及信托的发展历程 一、信托的概念 信托制度
15、在英美法系有着悠久的发展历史,很多非英美法系国家也采纳了信 托制度。不同国家对信托有着不同的界定。在英美法国家,制定法没有给出一个 确切的信托定义。因此,英美信托法权威大卫 海顿教授认为,只能根据英国法 院在多年的司法实践中发展起来的许多信托规则对信托作一”描述”。17美国的 乔治 博格特教授在其信托法一书中将信托定义为”一种信义关系,(在该 信义关系中的)一方持有财产的所有权并负有为他人利益管理处分该财产的衡平 法上的义务。”18德国科英教授认为,”信托是某人受委托为他人利益或客观目 的而处分物或者权力。”19台湾方嘉麟教授将信托视为一种”财产移转与转移设 计”。20中国内地也有学者对信托作
16、出界定,如”信托是委托人将财产权移转于 受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的 法律关系。”21 笔者认为,上述信托定义或者描述反映了信托是基于信义关系而创设的一种 财产移转和管理的制度设计。信托所反映的是一种与财产相关的具有信任性质的 法律关系。在英美法系的理论中,信托财产相对于受托人而言,其法律性质被界 定为”法律上的所有权”(legal title),相对于受益人而言,其法律性质被界定为 “衡平法上的所有权”(equitable interests)。 6 二、信托发展概况及功能转变 信托有着悠久的历史。作为一种观念、行为,信托最早可以追溯到公元前 2458 年的古埃及。22作为一种法律制度,信托究竟起源于何处,学术界尚有不同 的看法,但较一致的观点是信托起源于中世纪的英国。19 世纪信托传入美国, 后来又为日本、韩国、法国等大陆法系国家和地区所继受。23随着信托的发展和 传播,信托的思想和理念被应用到实务中,信托制度逐渐形成。虽然不同国家在 制度设计的具体
