李双元国际私法第二章.

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1、 第二章 国际私法的历史 第一节 萌芽阶段的国际私法（了解） 第二节 法则区别说时代（重点） 第三节 近代国际私法（重点） 第四节 当代国际私法（重点） 第五节 统一国际私法立法史（了解） 第六节 中国国际私法的历史（了解） 第一节 萌芽阶段的国际私 法 一、罗马法时代 二、种族法时代 三、属地法时代 古代：外国人不是权利主体的思想 希腊： 希腊人与蛮人之间的区别相当于 人与动物之间的区别。希腊人的优越性保 证他们享有权利，蛮人服从希腊人就象奴 隶服从自由人一样是很自然的，也是合理 的海上劫掠如果是针对外国人的话， 就是合法的，甚至是可敬的。 摩西法典：禁止希伯来男子与外国妇女结 婚，只有希伯

2、来人才享有继承权，对外国 人重利盘剥是合法的。只有外国人才能成 为严格意义上的奴隶，即终身奴隶。 汉穆拉比法典：俘获战俘是奴隶的一般来 源。 罗马法时代 公元前8世 纪中叶至公 元212年 古罗马时期出现调整罗马市 民非罗马市民之间，以及非 罗马市民之间的民事关系的 万民法 欧洲种族法时 代 公元476年 至公元10世 纪 西罗马帝国灭亡后，欧洲大 陆各民族迁徙频繁，各民族 归属各自的民族法，即不以 领土来划分，各民族法律只 支配本民族人 欧洲属地法时 代 公元10世纪 至13世纪 欧洲社会进入封建君主社会 ，领土观念加强，凡在领土 内居住的人，不论其属什么 民族，一律不得适用本民族 法律，而

3、必须受当地法律与 习惯的支配 【注1】有学者认为，古罗马的万民法，已 是国际私法的最早形态。但更多的学者认为 ，由于古罗马并不承认外国或外邦法具有“ 法律”地位，万民法并不是国际私法的最早 形态。 【注2】种族法或极端属人法，与后来国际 私法上的属人法不是同一概念。 总结前国际私法时代 自大：不承认外国人或外国法的平等地位 极端：将法律的属人效力和属地效力绝对化 闭塞：国际民商事交往规模较小 萨维尼 巴托鲁斯 里斯 斯托雷 杜摩林 达让特莱 胡伯 孟西尼 戴西 库克 柯里 国际私法学说发展谱系图 第二节 法则区别说时代 一、意大利的法则区别说 二、法国的法则区别说 三、荷兰的法则区别说 四、新

4、法兰西学派与法国民法典 一、意大利的法则区别说 巴托鲁斯（Bartolus,1314- 1357） “国际私法之父” （一）历史条件 A、经济基础经济贸易的发展 B、政治基础城邦的出现 C、法律基础不同城邦间法则的冲 突 D、理论基础后注释法学派的兴起 物的法则 适用于领域内所有的物 人的法则可以随人之所至而适用于域外 混合法则 人的权利能力和行为能力； 法律行为的方式； 侵权行为； 合同的成立； 遗嘱的成立和遗嘱能力； 诉讼程序 （二）主要观点 1、 关于人的权利能力和行为能力，适用属 人法，即人的住所地法； 2、 法律行为的方式，适用行为地法； 3、 侵权行为适用场所支配行为的原则，即 依

5、侵权行为地法； 4、 关于合同的成立也应根据“场所支配行 为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的 效力得视情况分别选择准据法，当事人可预 期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法 律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则 受合同履行地法支配； 5、 关于遗嘱的成立要件及内容适用 立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用 其属人法； 6、 关于不动产物权应适用物之所在 地法； 7、 诉讼程序适用法院地法。 （三）影响和评价 1、开创性地抓住了法律的域内域外效力这个 法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研 究法律适用问题，为后人揭示法律冲突的实质 奠定了基础； 2、它所创立的一些基本冲突规范，对后来国 私

6、法的形成和发展产生了重大影响，有些规则 至今仍为世界各国采纳， 3、现实中很难划分纯粹的人和物的法则，借 助法则的词语结构来划分十分牵强。 例如，要处理一个英国死者遗留在意大利的土 地的无遗嘱继承。 英国习惯法：长子继承制 罗马法：诸子平分制 “不动产应归于长子”VS“长子应继承财产” 二、法国的法则区别说 （一）历史条件 （二）代表人物 例：1525年，有人请教杜摩兰，加内夫妇 夫妻财产制问题是否有可能避免适用该夫 妇各项财产所在地的习惯？ 杜摩兰：应该适用结婚时共同住所地 即巴黎习惯规则，理由是夫妻财产制应该 视为一种默示的契约，可以认为，夫妇双 方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支 配之

7、下。 （三）影响和评价 三、荷兰的法则区别说 （一）历史条件 （二）代表人物及观点“胡伯三原则” 1、任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其 臣民，在境外无效； 2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的， 都可视为主权者的臣民； 3、每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根 据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保 持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力 及臣民的利益。 （三）影响和评价 （三）影响和评价 四、新法兰西学派与法国民法 典 新法兰西学派：扩大“人之法则” 的适用范围 法国民法典第3条 “凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法 律”(第1款) (2) “不动产，即使属外国人

8、所有，仍适用法 国法律”(第2款) (3) “有关个人身份及享受权利的能力的法 律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时 亦同”(第3款) 法国民法典第三条之意义 ： 1、国际私法作用领域的扩大。 2、本国法主义的诞生。 3、成文的国际私法规范的确立。 第三节 近代国际私法 一、近代“法律关系本座说”时代 萨维尼（ Savigny,1779-1861） “近代国际私法之父” 背景介绍 1779年2月21日出生于法兰克福。 1795年起开始就读于马尔堡大学法律系。 1796年，萨维尼离开马尔堡大学，前往哥廷 根大学学习。在这里，他遇到了著名的法 学家古斯塔夫.胡果，此后的一个学期，萨 维尼又回到

9、了马尔堡大学继续听魏斯的讲 座。 1800年10月21日，萨维尼在马尔堡大学获得 博士学位。 （一）历史条件 1、1848年欧洲革命进一步推动了资本主义的发 展，由于贸易的自由化与资本阶级的需求,普遍 重视当事人的意思自治; 2、在19世纪德国，罗马法仍是现行法，继承 罗马法的国家在法律上形成了纽带； 3、各国的贸易往来不断加强,大大加深了各国 人民的交往,但是伴随而来的还有各国人民不断 深化的矛盾和冲突。迫切需要调节各国矛盾,具 有国际法倾向。 （二）主要观点“法律关系本座说” 萨维尼从普遍主义国际主义的立场出发， 认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依 其本身性质所固有的“本座”所在地

10、方的法律。该 说主张平等地看待内外国法律，而每一法律关系 按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关 系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的 法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国 法。 1、改写了法则区别说统治国际私法理论界长达五百 年之久的历史，在国际私法方法论上实现了根本 的变革。 2、冲破荷兰国际礼让说的束缚，在新的基础上复归 到国际私法的普遍主义。 3、掀起欧洲国际私法成文立法的高潮。 4、被理解为萨维尼背叛民族精神的产物。（值得商 榷） （三）影响和评价 “法律不是那种立法者以专断刻意的方式 制定的东西，而是那些内在的默默起作用的 力量的产物，它深深植根于一个民族的历史 之

11、中，真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和 “民族的共同意识”。正如一个民族的语言、 构成、举止一样，法律也首先是由一个民族 的特性，即民族精神决定的，它随着民族的 成长而成长，只有对传统和习惯进行认真的 研究，人们才能发现法律的真正内容。” 萨维尼 二、斯托雷（Story,1779-1845） 冲突法评论 变相重申了胡伯三原则 “英美冲突法之父” 背景介绍 1779年11月18日出生于美国马萨诸塞州； 1798年毕业于哈佛大学法学院； 1801年成为执业律师； 1811年被任命为美国最高法院法官； 1829年被选聘为哈佛大学讲座教授,但并未 脱离法官职位； 1845年9月10日去世。 基于主 权原

12、则 内国对境内的一切人 、物和法律行为有绝 对支配权 基于国 家间平 等概念 一国的法律不能支配 域外的人和物 基于国 际礼让 一个国家的法律在另 一国家发生效力 主要观点 影响与评价 1、进一步指出国际礼让理论并不是要求各国把适 用外国法视为一种法律上的义务而必须加以履行 ，它只意味着适用外国法是一种道义方面的责任 。 2、斯托雷抛弃了“法则区别说”，将法律分为物 法、人法、混合法这种三分法的传统方式，而是 根据不同法律关系的性质去分析法律适用的问题 ，这无疑是一重大的超越。 斯托雷和萨维尼国际私法思想之比较 同：他们的国际私法思想都以国家主权和地 域为基础，都推翻了“法则区别说”。 异：斯

13、托雷强调“礼让”，偏重国家主义和 实用主义，而萨维尼则强调“互赖”，偏 重国际主义和理想主义。 三、 戴西（Dicey,1835-1922） 代表作：1896法律冲突论 主要观点：既得权说（戴西六原则） 在坚持法律的严格属地性前提下，为了 保障合法法律关系的稳定性，对于依外国 法有效设定的权利，应该坚决加以保护； 文明国家的全部冲突法，正是建立在根据 一国法律正当取得的权利也必须被其他任 何国家承认和保护的基础上。 第一,凡依他国法律有效取得的任何权利，一 般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得 的权利，英国法院则不应承认与执行； 第二,如果承认与执行这种依外国法合法取得 的权利与英国成文

14、法的规定、英国的公共政策和 道德原则以及国家主权相抵触，则可以作为例外 而不予以承认和执行； 第三,解决涉外民事争议时，首先应该解决英 国法院是否有管辖权，只有在有管辖权的前提下 ，才能进一步谈的上法律适用问题； 戴西六原则 第四,英国法院只能对可做出有效判决和自愿服 从其管辖的人行使管辖权； 第五,为了确定某种既得权利的性质，只应依产 生此种权利的该外国的法律为依据； 第六,依照“意思自治”原则，当事人协议选择 的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。 戴西六原则 【思考】如何理解：戴西的“既得权”理 论建立在法律的严格属地性基础之上，试 图调和适用外国法和国家主权原则之间的 矛盾而设想出来

15、的，但结果使他自己陷入 了更大的矛盾。 马丁沃尔夫认为：“在19世纪，国际 私法的发展主要归功于三个人：一个美国 的审判员， 一个德国的教授，一个意大利 的政治家。”他们分别是约瑟夫斯托雷、 弗里德里希卡尔萨维尼 和巴斯瓜勒斯坦 尼斯罗孟西尼。 四、孟西尼（Mancini,1817-1888） 国籍主义原则 意大利 意思自治原则 公共秩序原则 国籍原则 不论何种法律关系，其应适用 的法律原则上都应以国籍作为 连结因素； 自由原则 如果当事人另有意思表示时， 则应适用当事人共同协议选择 的法律； 主权原则 如果适用当事人本国法与自己 的公共秩序发生抵触时，则应 适用国籍以外的其他连结因素 指引的

16、法律。 第四节 当代国际私法 一、英美国家 二、欧洲大陆国家 三、亚非拉国家 四、原苏东国家 五、当代国际社会国际私法的发展趋势 一、英美国家 （一）Cook的“本地法说” 1、主要观点 内国法院承认与执行的，不但不是外国的法 律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个 由它把外国法律规则合并入自己的法律后所创设 的权利，所以他仍是一个内国的权利。 2、评价 A、彻底批判了既得权理论。 B、开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。 1、主要观点 选择法律时应考虑三方面： 审查诉讼案件与当事人之间的法律关系； 仔细比较适用不同法律可能导致的结果； 衡量这种结果对当事人是否公正及符合社会 公共利益。 2、评价 改变了传统方法单纯为了选择法律而选择法 律的机械思路，有利于实质正义的实现。 (二) 凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则” 【案例】工业事故委员会与太 平洋雇用保险公司保险补偿费 案（P51） 思考：从中得到的启示是什么 ？ （三）柯里的“政府利益分析说” 1