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1、试论刑事证人出庭作证 论文摘要 在刑事诉讼制度的改革浪潮中，鉴于证据乃诉讼之王的重要地位，为保障刑事诉讼基本原则得以遵循，保证刑事诉讼顺利、合法、有效运行，实现刑事诉讼价值，完善刑事证人出庭作证制度的工作就显得尤为重要和迫切。本文主要从我国刑事证人出庭作证的现状入手，分析当前立法司法情况，结合我国实际国情，提出对完善我国刑事证人出庭作证的建议。 论文关键词 刑事诉讼 证人出庭 作证 所谓证人，是指当事人以外的就自己知道的案件情况客观地向司法机关提供言词证据的人。证人所作的证言是以了解案件情况为基本特征的，即证人必须对其作证的事实亲身知情。这就决定了在形式诉讼中证人的不可替代性。我们必须看到的是
2、，证人证言虽然是对案件有关情况得客观陈述，但证人受其自身感知、认识、记忆等能力的限制，以及其他外界现实存在的干扰，多会带有证人的主观猜测或者虚假的陈述，因此证言只有经过严格的庭审调查程序质证，如交叉询问和对质等，才能作为定案依据，才具有合法性。因此，证人出庭作证成为保证刑事诉讼顺利进行的必然要求。 一、立法分析 当前，我国对于刑事证人出庭作证制度的规定主要体现在 1996 年刑事诉讼法 （以下简称旧刑诉） 、2012 年刑事诉讼法 （以下简称新刑诉） 、 死刑证据规定 、 最高人民法院关于执行若干问题的解释 （以下简称刑诉法解释 ）以及关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定中。 （一） 关
3、于证人出庭义务 我国新刑诉第 59 条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理” 。第 189 条规定：“证人作证，审判人员应当告知他应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。 ”新法实施以前的旧刑诉并没有明确规定证人出庭是原则要求。旧刑诉第 157 条规定：“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。 ”证人或鉴定人是否需要出庭规定
4、不明。而新法中的两条规定处于并立状态，再有刑诉法解释第 141条规定的证人可以不出庭的四种情形中的 “其他原因” ，为实践中书面证据使用的泛滥埋下了制度上的祸根。 新刑诉基本吸收了死刑证据规定关于证人出庭的规定，其中第 187 条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。 ”与旧刑诉相比，这条规定存在明显的进步，但是是否能完全解决证人出庭存在的问题，仍然存在疑问。被告人及辩护人对证人证言有异议时，可以要求通知证人出庭，从表面上看，传唤证人出庭的主动权归于被告人和辩护人，但我们可以看到，被告
5、人、辩护人申请证人出庭的条件中有一条是该证人的证言必须“对定罪量刑有重大影响” ，即使是证言“影响定罪量刑”都不必然能达到传唤证人出庭的目的。这一规定显然是对辩护方申请证人出庭的限定，使法庭和控方有更多的空间对证人出庭进行操控。在接下来的司法实践中，我们必然会看到对“重大影响”的界定会在控辩双方申请证人出庭时成为争执的一大焦点。一旦证人的证言被法庭却认为没有“重大影响” ，想要获得程序上的救济将难如登天。申请权回到了检察院、被告人及辩护人手中，但决定权仍然保留在法官手里，并且法官的这种决定权不受其他法律规则的限制，完全取决于法官对证言的重要性的主观判断，其随意性可想而知。 （二） 关于书面证言
6、证据资格 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第 15 条规定：“对于依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。 ”实质上看，这一条规定其实是赋予了那些有作证义务但没有出庭证人的书面证言以证据资格。当被告人和辩护人提出异议时，证人应当接受传唤出庭作证，但即使该证人不出庭也不必然导致书面证言丧失证据资格，这种情况下，法院对应当出庭的证人进行传唤就只是一纸空文。这实际上重蹈旧刑诉第 47 条和第 157 条的逻辑矛盾的覆辙，使本应对证人进行的当庭质证变成了对证人书面证言的质证。至于对书面证言进行审查后能否得到确认则完全由法官进行自由裁量。同时，对于书面证言被广泛使
7、用的现状，立法上也缺乏对书面证言的证据能力的限制性规定，任何证人的书面证言都能提交到法庭，只有法官觉得证言内容的真实性可疑时才会排除该证据的证明力。而新刑诉第 190 条沿用旧法第 157 条的内容，更是直接赋予了证人书面证言的证据能力，使之前新增条文的效力大打折扣。 （三） 关于证人保护 新刑诉第 62 条规定， “对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施” 。新刑诉对证人保护的内容作了一定的修改，但修改内容寥寥，规定过于原则、粗糙，缺乏具体
8、的可操作性内容，在保护范围上也缺乏周延性，无法起到有效保护证人的作用。 二、实践现状 尽管证人出庭作证制度已经有相关法条对其进行规定，但司法实践中的运行状况却并不尽如人意。参考一组统计数据，基层法院的证人出庭率不足 1%。最高人民法院综合统计得出的数据显示，全国法院一审刑事案件证人出庭率不超过 10%；二审刑事案件证人出庭率不超过 5%宁夏回族自治区高级人民法院对 2002 年至 2007 年一审刑事案件证人出庭情况的统计显示，刑事案件证人年平均出庭率约为 5%，最高的一年也仅达到 11.24%。证人不出庭作证行为给刑事司法工作的正常运行造成了严重的阻碍，由于证人不出庭作证的常态化，在庭审中，
9、法官只能以证人的书面证言为定案根据，不仅弱化了其证明力致其无法被信服，也导致控辩双方的对抗流于形式，不能行使质证权对证人发问和质证，也使法院审查判断证据的任务难以完成，不当庭质证查实的证据不能作为定案根据，影响判决的效果。三、我国刑事证人出庭作证制度的完善 （一）确立证人必须出庭作证的原则 完善证人出庭作证制度，法律应当明确规定证人必须出庭提供证言，接受质证。对于因客观原因却是无法出庭作证的，法律应当明确规定不出庭作证的例外情况，可以不出庭作证的例外情况应作更严格限定。 刑诉法解释第 141 条对允许证人不出庭作证的情形进行了规定，包括：1.未成年人；2.庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的
10、；3.其证人证言对案件的审判不起直接作用的；4.有其他原因的。问题就在于该条推定预留了证人不出庭的“其他原因” ，加之目前从公民的法律意识及责任承担方面的考量，大多数公民对如实作证、出庭作证义务缺乏基本的认同与担当，于是该弹性条款在实际应用中往往成为允许证人不出庭作证的一道挡风墙，造成了司法实务中证人出庭作证率极低，致使法庭无法调查、核实其证言直接影响对案件事实的查明及正确判决的形成。因此，必须将证人可以不出庭作证的情形在刑事诉讼法当中用刚性条款加以明确规定，可以通过列举式条款予以更为详细的规定，但对于如“其他原因”这样的兜底性条款则必须予以废除。 （二）明确规定证人不出庭作证的法律后果 在确
11、立证人出庭作证的基本原则的前提下，法律在明确证人不出庭作证应承担的责任的同时，应当进一步规定证人不出庭作证的法律后果剥夺不出庭作证的证人证言的证据资格。如上文所述，新刑事诉讼法第 187 条对于证人出庭作证的义务要求予以了强化，明确规定了证人必须出庭作证的情形，并于第 188 条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。如果证人无正当理由拒绝出庭作证的， 刑事诉讼法增加了具体罚则的新规定，于第 188 条第 2 款规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的予以训诫，情节严重的，可以处以拘留。 但是随后第 190 条又规定了对未到庭证人的证言笔录应当当庭
12、宣读。显然，在部分学者看来，目前我国证人出庭率极低的现状在短时间内仍不会有实质改变，基于证人证言的不可替代性以及唯一性的现实考量，为了查明案件事实、依法定罪量刑，而不得不继续认可证言笔录的证据资格。笔者认为，这种为了达到实体正义而一味地牺牲程序价值的行为是十分不可取的，这种“重实体，轻程序”的倾向有悖于我国法治建设的基本精神，应当加以纠正。因此，在规定证人不出庭作证应承担的责任的同时，法律应当进一步规定相应的法律后果，如法律可以明确规定，证人没有正当理由而拒绝出庭作证的，其书面证言不具有证据资格，以限定书面证人证言的使用范围，促使证人出庭作证。 （三）建立和完善刑事证人保护制度 目前证人保护作
13、为一种制度还没有完全建立起来。 宪法第 41 条规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人都不得压制和打击报复。 ”刑法第 308 条专门规定了打击报复证人罪以加强对证人的保护。新刑诉对证人保护也作出了相应规定。可以说我国证人保护措施已经形成一定的框架，但是从司法实践的情况来看，这些规定还不完善。首先，我国刑事诉讼法应当明确规定证人保护程序的启动方式，即由当事人或证人申请启动，和由法官等司法官员依职权决定而启动。其次，明确证人保护制度保护对象的范围。司法实践中，证人近亲属因证人出庭作证而受到安全威胁的情况层时有发生，所以证人保护对象不仅应当包括证人本人，证人近亲属也应被纳入到证人保护的对象中去。至于证人保护的范畴，对证人及其近亲属的保护，应当从原来的“人身安全” ，扩展到证人及其近亲属的“财产、住宅等非人身性权利的安全” 。只有对证人进行这种全方面的保护，才能使证人消除后顾之忧，从而能积极履行其出应尽的义务。我国的刑事证人出庭作证制度应当以相关法律法规为基石，通过司法实践总结经验，循序渐进的实现中国刑事证人出庭作证制度与中国实际相吻合的目标。当前，我国有关刑事证人出庭作证制度的立法、司法实践中仍存在诸多不完善之处，有待国家出台相应法规和立法、司法解释以对其进行完善。 10079183.2/10079183.1/
