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1、<p>代持问题1、 代持在法律上是允许的2、 代持不能对抗第三人3、 隐名股东身份确认在于是与参与公司经营决策，是否为其它权利人知晓与认可，否则可能是借贷关系4、 上市首发股权要清晰，禁止代持按照监管层的审核要求，申报IPO的项目股权关系必须明晰，绝大部分的股份代持关系在申报前都必须予以清理。但在实际操作中,仍有部分申报企业恶意瞒报自身存在的股份代持问题。    股份代持问题显然已成为投行首发保荐业务的禁区。有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担
2、连带责任。    不过，在实际操作中仍有部分申报企业恶意瞒报自身存在的股份代持问题。据业内人士透露，不排除存在闯关成功的此类公司。     多种代持形式    “凡是碰到存在股份代持问题又不愿意清理的拟IPO项目，无论给多少保荐费，我们都不做。”一家今年以来做了7单首发项目的投行负责人坦言。    据投行人士介绍，股份代持包括工会代持、职工持股会代持、委托持股、信
3、托持股、PE代持等多种形式。    就工会代持而言，以广东一家水泥制造类上市企业为例，该企业招股书显示，2002年该企业部分员工以安置费折价为股权并委托该企业工会代持。2004年底该企业实际控制人受让其他股东30%的股权并委托该企业职工协会组织代持。    就员工持股会代持而言，以江苏一家医药类上市企业为例，该企业招股书显示，1999年及2001年该企业员工持股会曾两次受让股权，该企业员工持股会代表人数超500人。    就委托持股而
4、言，以山东一家化工类上市企业为例，该企业招股书显示，2003年该企业改制初期是由19名自然人接受861名出资人委托持股成立。    就信托持股而言，以今年上市的福建一家通讯设备类的企业为例，该企业招股书显示，2003年一家法人股东工会曾委托福建当地一家信托公司以现金500万元认缴该企业5%的股权。    值得注意的是，上述企业均在IPO申报之前将股份代持关系予以彻底清理并最终得以过会上市。    至于PE代持形式，由于此类代持形式最为
5、隐蔽，目前尚未有存在此类问题的企业清理或上会被否的案例。    一家投行负责人就此指出，在实际操作中，部分创投机构允许其他自然人或法人跟投，比如达晨创投和中科招商，这些创投为了控制风险要求投资经理必须共同投资，但由于投资经理资金不足通常会找其他资金合作，此时代持关系就会形成。股份代持问题显然已成为投行首发保荐业务的禁区。有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。不过，在实际操作中仍有部分申报企业恶意瞒报自身存在的股份代持问题。据业内人士透露，不排除存在
6、闯关成功的此类公司。代持形式“凡是碰到存在股份代持问题又不愿意清理的拟IPO项目，无论给多少保荐费，我们都不做。”一家今年以来做了7单首发项目的投行负责人坦言。据投行人士介绍，股份代持包括工会代持、职工持股会代持、委托持股、信托持股、PE代持等多种形式。就工会代持而言，以广东一家水泥制造类上市企业为例，该企业招股书显示，2002年该企业部分员工以安置费折价为股权并委托该企业工会代持。2004年底该企业实际控制人受让其他股东30%的股权并委托该企业职工协会组织代持。就员工持股会代持而言，以江苏一家医药类上市企业为例，该企业招股书显示，1999年及2001年该企业员工持股会曾两次受让股权，该企业员
7、工持股会代表人数超500人。就委托持股而言，以山东一家化工类上市企业为例，该企业招股书显示，2003年该企业改制初期是由19名自然人接受861名出资人委托持股成立。就信托持股而言，以今年上市的福建一家通讯设备类的企业为例，该企业招股书显示，2003年一家法人股东工会曾委托福建当地一家信托公司以现金500万元认缴该企业5%的股权。值得注意的是，上述企业均在IPO申报之前将股份代持关系予以彻底清理并最终得以过会上市。至于PE代持形式，由于此类代持形式最为隐蔽，目前尚未有存在此类问题的企业清理或上会被否的案例。一家投行负责人就此指出，在实际操作中，部分创投机构允许其他自然人或法人跟投，比如达晨创投和
8、中科招商，这些创投为了控制风险要求投资经理必须共同投资，但由于投资经理资金不足通常会找其他资金合作，此时代持关系就会形成。清理办法按照监管层的审核要求，申报企业股权关系必须明晰，绝大部分的股份代持关系在IPO申报前都必须予以清理。那么，保荐机构在尽职调查时怎样发现企业是否存在股份代持情况呢？“股份代持关系的形成大部分是出于规避股东不得超200人的相关法规，保荐人除向企业进行询问外，还须向企业当地或投行圈内进行仔细核查，比如当一个首发项目是从其他保荐机构转过来时，就有充分的理由怀疑这个项目存在这样或那样的问题。”一位投行人士透露，此前就曾放弃河南一家存在股份代持关系的首发项目，但这家企业随后又另
9、聘其他保荐机构最终侥幸过会上市。对于股份代持关系的具体清理办法，据投行人士介绍，通常要求企业将代持股份进行还原或直接转让给包括代持人在内的其他人。由于代持股份还原很可能使企业股东超过200人，因此大部分情况下代持股份都直接转让出去。以上述广东一家水泥制造类中小板上市企业为例，该企业招股书显示，2004年8月和12月，该企业工会通过减资和转让的方式实现退出，2005年该企业职工协会组织也将代持股份还原给实际持有人。但股份代持也有少数不需要彻底清理的少数情况，即1994年6月19日之前定向募资成立的企业中存在的职工持股会。据投行人士介绍，此类企业只需将职工持股会持有的内部职工股进行集中托管即可。审
10、核焦点针对申报企业中存在的股份代持问题，监管层实施了从严的审核程序。监管部门人士此前在保代培训会上指出，股份代持除需清理外，申报企业还需披露股份代持的原因、人数、时间。并要求申报企业提供相应的代持协议、支付凭证及工商登记资料等。还要求保荐机构及律师对此进行充分核查并发表意见。除此之外，监管层还要求代持股份转让过程中价款的支付必须及时且具备实质性。以陕西一家果汁类拟上市企业为例，该企业预披露招股书显示，2007年7月原1714名实际出资人与100名自然人达成权益转让协议，约定权益资产转让价格为每股1.3元，受让方于五年之后将该权益资产转让款一次性支付给转让方，受让方每年按10%的利率向转让方支付
11、利息。据投行人士介绍，该企业由于转让价款支付时间过长，且资产转让存在不确定性，被认为代持股份转让不彻底而上会被否。一、股份代持协议的内涵和效力所谓的“股份代持协议”就是股东将自己的股份以其他股东名义在工商管理部门登记，同时与名义股东签订协议确认股份的实际持有人为未登记的股东，这种现象被称为股份代持，双方的股份确认协议就是“股份代持协议”。对代持股份的，目前的公司法规并没有进行明确的规定，当初产生代持股份的现象主要是在改制时突破公司法有限责任公司股东不得超过50人的限制规定，帮助职工拥有单位股份，故而采取了“职工持股会”类型的代持方式，但法律对此并没有明确的处理规定。目前有部分技术性的私营公司也
12、参考“干股”形式，对中层管理员及重要技术骨干采用代持股份的利益捆绑模式。关于“股份代持协议”的效力，并不是简单的判断有效或无效,需结合其他情况综合考虑。有的公司有一个内部的公司章程，将代持情况进行了确认，那么“股份代持协议”应该是有效的。如果没有类似公司章程的，.那么光有“股份代持协议”是不够的，应该还要有股份转让协议，并经其他股东认可，那么按隐名股东的司法解释，应该也是有效的。二、股份代持协议的原因产生代持股份的原因一般有以下几种：一是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。所以，找别人代持股份。二是为了规避经营中的关联交易，找别人代持股份。三是
13、为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人代持股份。四是有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。三、股份代持协议对双方的法律风险不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的，没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般代持协议会是合法的。但是，这种合法也仅限于在签订合同的双方之间，对第三人是没有约束力的。这样对委托人和受委托人就会产生如下的风险：一是登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人，它并不是真正的出资人。但是，股东资格的
14、确认依据是股权证和工商登记，如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权，并将上述股权用于偿还代持股人的债务的。此时，真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。二是当代持股人出现特别的意外情况离世，代持股人名下的上述股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。委托人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来，付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。三是有的真实出资人并不参加公司的经营和管理，在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。显然
15、，道德风险巨大。代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。因此，即便公司发展前景很好，利益非常巨大，对自己不能实际控制的出资权利，还是不要参与。四是对那些故意规避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大风险。(签订了股权代持协议后，委托人事实上成为公司的隐名股东，所以，以下简要介绍隐名股东的相关知识)隐名股东的内涵和法律定性1、隐名投资的概念。隐名投资一般是指投资人向公司实际出资但由于某些原因未被记载于公司章程、股东名册或者工商登记材料的情况。隐名投资情况各异，不同情况下的隐名投资的定性及责任承担也是不同的：1、“隐名投资人
16、”与“显名投资人”协议，隐名投资人向公司投资，但不参与任何公司管理。这种情况下，“隐名投资人”与“显名投资人”之间的协议实质上是借贷契约关系。2、“隐名投资人”与“显名投资人”协议，由隐名投资人向公司投资，由“显名投资人”依据“隐名投资人”的指示以自己的名义代行股东权，这种情况下，“隐名投资人”与“显名投资人”之间的协议类式间接代理的法律关系，而“隐名投资人”能否成为隐名股东关键在于公司权力机关股东会或一定比例的股东们是否明知“隐名投资人”的出资并认可其隐名股东身份。3、“隐名投资人”虽未被记载于公司章程，股东名册或者工商登记材料，但却以股东的身份直接参加公司的各项管理决策活动，并且其他股东均
17、无异议。隐名投资人实际履行了股东的全部权利并承担相应后果，此时的“隐名投资人”概念与“隐名股东”是一致的。2、法律定性公司法第三十三条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。我们认为，判断一项合同民事法律行为的效力，应当根据民法通则第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力，（二）意思表示真实，（三）不违反法律或者社会公共利益”和合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效.(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定进行判断。公司法第三十三条第三款规定的股东备案登记和变更登记，属于对抗性法律行为，也就是说，未经备案登记，股东的股权依然有效存在，未经变更登</p>
