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1、司法考试刑法学 “刑罚论” 之重点背诵知识点 1、就司法考试而言，刑罚论主要考两大块内容：静态的刑罚和动态的刑罚。前者是指刑罚的体系，后者则包括量刑、行刑、刑罚消灭三部分内容。其中，量刑的考点主要包括：量刑原则、量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑；行刑的考点主要包括：减刑、假释；刑罚消灭的考点仅包括追诉时效制度。 2、刑罚分为两类：主刑和附加刑。其中，主刑又包括五类：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑则包括四类：罚金、没收财产、剥夺政治权利、 驱逐出境。其中，死刑又包括两类：死刑立即执行和死刑缓期执行。此外，务请注意：驱逐出境只能适用于犯了罪的外国人。 3、主刑只能独立适用，
2、而附加刑则既可以附加适用，也可以独立适用。请注意：犯一罪时，不能同时判处两个财产附加刑，但可以同时判处一个财产附加刑和一个其他附加刑，可参见2009/2/5之A项、2012/2/12之题干表述。 4、由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，应根据情况判处赔偿经济损失。这主要是通过刑事附带民事诉讼程序加以解决。此外，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。换言之，应“先民后刑”，可参见2005/2/5。 5、管制刑的考点总结如下：（1）刑期为三个月以上二年以下，数罪并罚时不超过三年。
3、上述刑期，应从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；（2）是限制自由刑而非剥夺自由刑，其刑罚执行机关是司法行政机关，需执行禁止令，即禁止其在刑罚执行期间从事特定活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人；（3）在刑罚执行期间，需遵守五项规定，其中有四项内容与缓刑犯、假释犯在考验期内遵守的规定一模一样，但有一项是管制犯所独有的，即“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”。换言之，管制犯在刑罚执行期间没有政治权利，但缓刑犯和假释犯在考验期内，依然享有政治权利。可参见刑法第39条、75条、84条；（4）在刑罚执行期间，应当同工同酬。 6、拘
4、役刑的考点总结如下：（1）刑期为一个月以上六个月以下，数罪并罚时不超过一年。上述刑期，应从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；（2）是剥夺自由刑，由公安机关就近执行，确切地说，是在犯罪发生地的看守所执行；（3）在执行期间，每月可以回家一天至两天探亲。参加劳动的，可以酌量发给报酬。 7、有期徒刑的考点总结如下：（1）刑期为六个月以上十五年以下，数罪并罚时，如果总和刑期不满三十五年的，不超过二十年，如果总和刑期三十五年以上的，不超过二十五年。上述刑期应从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；（2）是剥夺自由刑，执行机关是监狱。但是，当剩余刑
5、期不满三个月时，由看守所即公安机关代为执行，未成年有期徒刑犯则由未成年犯管教所即公安机关执行，待其年满十八周岁以后，再转由监狱执行。可见，有期徒刑的执行机关实际上是两个：监狱和公安机关；（3）凡是有劳动能力的有期徒刑犯，都应当参加劳动，接受教育改造。 8、无期徒刑的考点总结如下：（1）没有刑期，因此不存在刑期折抵问题；（2）是剥夺自由刑，执行机关是监狱；（3）当无期徒刑被减刑减为有期徒刑时，有期徒刑的刑期，应从裁定减刑之日起计算。至于已经先期服过的刑期和判决执行以前先行羁押的日期，则都不能折抵在有期徒刑刑期之内；（4）凡是有劳动能力的无期徒刑犯，都应当参加劳动，接受教育改造。 9、死刑的考点总
6、结如下：（1）死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对这里的“罪行极其严重”，应作扩大理解，既包括犯罪行为极其严重，也包括主观恶性极其恶劣。只有这样解释，才符合我国目前严格限制死刑适用的立法目的和司法倾向；（2）根据执行方式的不同，死刑分为死刑立即执行和死刑缓刑执行两种。其中，死缓也是死刑的一种，只不过是无须立即执行而已；（3）死刑立即执行必须报经最高人民法院核准。而死刑缓刑执行，只须由各高级人民法院判决或者核准即可。请注意：当中级人民法院作出死缓的一审判决之后，由高级人民法院进行死缓核准，这自不待言。但在高级人民法院自身作出死缓的一审判决之后，也应由其自身进行死缓核准；（4）三种人不得适用死刑
7、：犯罪时不满十八周岁的人、审判时怀孕的妇女、审判的时候已满七十五周岁且未以特别残忍手段致人死亡；（5）对上述“审判的时候”、“怀孕的妇女”，都应作扩大解释；（6）审判时已满七十五周岁的人，如果对其适用死刑，必须同时符合“特别残忍的手段”和“致人死亡”两个条件，如果只符合一个条件或者都不符合，均不得适用死刑；（7）死缓犯在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，应减为无期徒刑。请注意：这里的“没有故意犯罪”，既包括没有实施任何犯罪，也包括仅实施了过失犯罪。而且，这里的“减为”，是减轻处罚，而非减刑，因为，减刑的对象不包括死刑犯；（8）死缓犯在死刑缓期执行期间，如果有重大立功表现的，二年期
8、满后，应减为二十五年有期徒刑；（9）死缓犯在死刑缓刑执行期间，如果有故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，应执行死刑；（10）对如下九种死缓犯，应限制减刑：累犯、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪。请注意：有组织的暴力性犯罪与前八种犯罪是“并列的关系”，而非“修饰的关系”；（11）“限制减刑”是指限制减刑的幅度，而非不得减刑。具体言之：上述九种死缓犯缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，即使再减刑，最低服刑的期限也不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，即使再减刑，最低服刑的期限也不能少于二十年 。可见，“限制减刑”，是限制了减刑的幅度
9、，加大了惩处的力度； （12）死缓的期间，从判决确定之日起计算。死缓减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算，请注意：二年考验期不能折抵在有期徒刑刑期之内。 10、罚金刑的考点总结如下：（1）判处罚金，应当根据犯罪情节而非被告人的财产经济状况来决定罚金数额，可参见2002/2/1；（2）罚金的数额，没有上限，但下限是1000元和500元，即成年人被判处罚金刑时，最低数额不少于1000元，未成年人被判处罚金刑时，最低数额不少于500元；（3）罚金应在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追
10、缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经申请并经人民法院批准，才可以酌情减少或者免除。请注意，这里的“减少”不是减刑，因为，附加刑不存在减刑问题；（4）罚金刑既可以对自然人适用，也可以对单位适用。 11、没收财产刑的考点总结如下：（1）没收财产是没收犯罪分子个人的、合法的并且没有用于犯罪的财产的一部或者全部。在判处没收财产时，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产；（2）同罚金刑一样，是否对被告人判处没收财产刑，无须考虑被告人的财产经济状况，而应考虑是否有法律的明文规定，可参见2009/2/9之C项；（3）没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。请注意
11、：上述“家属”，既包括未成年家属，也包括成年家属，可参见2009/2/9之B项；（4）没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。请注意：上述“没收财产以前”，是指一审判决宣告以前；必须是正当债务，否则不予偿还；债权人必须提出偿还请求，否则也不予偿还，可参见2010/2/56之C项；（5）没收财产刑只能对自然人适用，不能对单位适用。 12、剥夺政治权利刑的考点总结如下：（1）四项内容：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利；（2）剥夺政治权利刑既可以附加
12、适用，也可以独立适用，对于后者，应当依照刑法分则的有关规定予以适用；（3）当剥夺政治权利独立适用或者附加于拘役、有期徒刑适用时，其期限为一年以上五年以下；（4）当剥夺政治权利附加于管制刑适用时，其期限与管制刑的刑期相等（三个月以上二年以下，数罪并罚时不超过三年），且同时执行（从判决执行之日起起算）；（5）三种人必须附加政治权利：政治犯（危害国家安全的犯罪分子）、无期徒刑犯、死刑犯，其中，后两者的期限为终身剥夺。当然，当死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，应当把剥夺政治权利的期限，从终身改为三年以上十年以下；（6）对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可
13、以附加剥夺政治权利；（7）附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑或拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。可见，剥夺政治权利的实际期限是其自身刑期加上主刑刑期二者的总和。 13、各种刑罚执行机关总结如下：（1）管制：司法行政机关；（2）拘役：公安机关；（3）有期徒刑：监狱和公安机关（剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行；对未成年犯在未成年犯管教所执行刑罚）；（4）无期徒刑：监狱；（5）死刑缓期两年执行：监狱；（6）死刑立即执行：法院；（7）罚金：法院；（8）没收财产：法院；（9）剥夺政治权利：公安机关；（10）驱逐出境：公安机关。 14、从重处罚和从轻处罚，
14、都是指在法定刑的限度以内判处刑罚。请注意：（1）这里的“以内”，包括上限和下限本数在内；（2）无论是从重处罚还是从轻处罚，都与“中线”无关，可参见2005/2/54、2004/2/85。 15、减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。请注意：这里的“以下”，不包括本数在内。此外，当刑法规定有数个量刑幅度时，此时的减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。这是刑法修正案（八）的新规定，“下一个”的表述，限制了法官的自由裁量权。此外，犯罪分子虽不具有减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 16、犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责
15、令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。否则，可能成立挪用公款罪、贪污罪或私分国有资产罪。 17、关于法定量刑情节，可参见我的微博“刑法蔡老师”2014年6月3日再次推送的“法定量刑情节之干货背诵版12条”，限于篇幅，这里不再重复。 18、累犯分为两类：一般累犯和特别累犯，其中，后者又称特殊累犯。一般累犯和特殊累犯的共同点是：前后两罪都是故意犯罪、都应从重处罚、都不得适用缓刑、都不得适用假释。但请注意：无论是一般累犯还是特殊累犯，都可以适用减刑（当然，被判处死缓的累犯应该限制减刑）。此外，无论是一
16、般累犯还是特殊累犯，在发生刑法溯及力问题时，一律适用新法，即适用刑法修正案（八）的新规定。 19、一般累犯的成立条件如下：（1）前后两罪都是故意犯罪，这足以表明行为人主观恶性较深；（2）前后两罪的刑罚都是有期徒刑以上，这足以表明行为人的行为客观危害性很大；（3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或假释期满的五年以内，这足以表明行为人不思悔改。请注意：上述“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，而非附加刑执行完毕，可参见2010/2/8之A项；是“假释期满之日”而非“假释之日”，前者是指刑罚执行完毕之日，后者则是指提前释放之日。因此，在假释考验期内、缓刑考验期内、缓刑考验期满的五年内，即使再次实施故意犯罪，也不得成立一般累犯，可参见2009/2/10之A项；（4）第一次犯罪的年龄必须是十八周岁以上，这是刑法修正案（八）的新规定。可见，一般累犯的规定，新法比旧法要轻，如前
