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1、<p>在我国，建设工程施工企业进行工程施工，必须要签订建设工程施工合同，合同是对当事人的一种约束和规范，建设工程施工合同作为合同的一种，在订立时同样要经过邀约与承诺两个法律阶段，与其他任何行业一样，建设工程合同的缔约过程基于建设工程的行业特殊性而具有显著的特点；一般而言，在我国建设工程合同的订立方式有两种，即议标和采用招投标方式发包与承包。议标，其不具有公开性和竞争性，实质上即为通过判断进行采购。从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标是允许就报价、技术性条款等进行一对一的谈判。因其不具有公开性和竞争性，幕后交易、暗箱操作、腐败成为议标方式的副产
2、品。这对于施工企业具有极大的法律风险，应尽量少参与或者不参与议标。招投标，采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式。根据建筑市场管理规定第九条，有条件招标的项目都应该进行招标。同时，招标投标法第三条，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2005年5月1日，国家发展和改革委员会（原国家发展计划委
3、员会，国家计划委员会）按照招标投标法第三条的规定，发布了工程建设项目招标范围和规模标准规定，该规定具体细化了上述再招标投标法第三条规定的三个方面的范围。同时该规定第七条还明确：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”必须进行招标。因此，实践中涉及国家利益和社会公共利益，金额达到一定标准的工程建设项目必须经过招标和投标的程序进行。另外，建筑法第十九条也明确规定，建筑工程应当依法实
4、行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包。可见，目前在我国，绝大多数的建设工程项目均采用了招投标程序进行承包方的选择。在招投标中，建设工程施工企业要做好以下工作：1、首先要了解发包人的招标是公开招标还是邀请招标。在公开招标情况下，是发包人自行招标还是委托招标代理机关进行招标。对于投标方来说，在委托招标代理机关招标时的法律风险相对较低，因为招投标过程中的资金和材料都经过招标委托代理机构，避免了因发包方的原因造成投标方的损失；在发包人自行招标和邀请招标的情况下，特别是邀请招标，因其不具有公开性，相应的公平竞争性也有所降低，这时，作为投标方应谨慎参与邀请招标。2、对招标人进行资信审查，特别是
5、在发包方邀请招标的情况下。在进行招投标活动之前，首要前提条件即招标人应当具有进行招标项目的资金条件或者具有确定的资金来源，项目的招标活动及其最终完成有赖于招标人对这些物质条件的保证。进行招标活动的项目所需资金是否、能否准确到位，不仅关系到招标项目的顺利实施，同时与投标人相关权益有着重大关系。近年来，中国建设市场的局面一直处于买方市场的态势。对于施工企业来说，长期处于僧多粥少的状态。因此，招标单位会利用投标人急于寻找承包施工项目的心态，迫使投标人垫资施工或者约定有利于招标人的条款。目前，有关司法解释已承认了垫资施工的合法性，发包方与承包方对垫资的约定不再被认为是违法。这导致了垫资施工几乎成为约定
6、俗成的条件。在法律允许以及商业不利条件下，投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，并且投入了较多的物质成本，若招标人（发包方）在投标人中标后资金出现缺口，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家或地方政府的财政拨款、企业自有资金、包括银行贷款在内的各种融资以及外国政府和有关国际组织的贷款。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，招投标法明确规定，招标人应当具备进行招标项目相应资金或者其资金来源业已落实
7、，并应当在招标文件中如实载明。由此可见，对招标人的资信审查是投标人工作的重中之重。3、对于投标人自身而言，在投标过程中，投标书制作的质量高低与能否中标关系密切。充分理解招标书内容，包括披露的信息、准入要求、资质、可靠性、履约能力、业内经验、商业信誉、财务能力、施工设备和其他设施设备、项目管理能力等判断自身是否具备投标资格以及能力。另外，由具有专业水平和经验的人员从商务文件、技术文件、价格文件等部分按照招标书中的条款编制投标书，商务文件和技术文件制作质量（包括文件的形式）的好坏将直接影响到评标委员会判定投标人是否具有投标资格。价格文件质量的高低不但能决定投标人是否中标，更直接影响到投标人获得利益
8、的大小。此外，工程项目进行招标时，通常招标项目都需要投标人提交投标保函或者缴纳投标保证金，以保证投标人在开标前不中途撤标，中标后不拒绝签约和不拒绝交付履约金。否则，银行负责赔偿招标人的损失或在保函范围内向其支付规定的金额或者没收保证金。投标人应注意同时满足招标方以及银行开立保函的时间以及内容要求。4、审查招标人的招标项目是否按照国家有关规定进行相应的项目审批手续，招标人是否存在没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动；招标人提供的招标文件是否存在表意模糊有歧义的情形；最重要的是是否存在“黑白合同”的问题。在此，我主要分析一下“黑白合同”；“黑白合同”一词最早见于2003年的全国
9、人大常委会执法检查组关于检查<</FONT>中华人民共和国建筑法>实施情况的报告，该报告称：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定黑白合同的问题相当突出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，也最终损害建设方的利益。”该报告经媒体报道后，“黑白合同”一词经常在建议整顿建筑市场的文件中提及。 而对于黑白合同问题，最高人民法
10、院曾于2004年10月25日颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二十一条对此做了相应的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该解释解决了黑白合同的效力问题，理清了招标投标活动中该等不规范行为的存在，为类似纠纷提供了解决的法律依据。现阶段，说施工必然要说挂靠，挂靠已成为建设工程施工中的一种现象，它是建筑工程类法律的伴生产物，只要有建筑法律的存在，就会有挂靠的存在。作为工程施工企业，更要防范挂靠对施工企业的影响和法律风险的产生。根据建筑法、最高人民法院关于审理建
11、设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (以下简称司法解释)、建筑工程质量管理条例、建筑业企业资质管理规定的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。鉴于在我国建筑市场的现实，很多有资质的施工企业还无法完全拒绝挂靠，故作为被挂靠人，应当重视自身的风险防控。一、被挂靠企业的法律风险1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任一是对建设工程本身不符合质
12、量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。2、对建设工程的对外债务承担法律责任被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空
13、。3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。4、管理费可能被没收司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑
14、施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。更有甚者，会受到行政处罚，被降低资质等级或者吊销资质证书，这对于被挂靠企业可以说是灭顶之灾。5、被挂靠企业在招投标过程中，特别是在提交投标保证金这方面的法律风险更难以防范。挂靠人以被挂靠企业的名义参与投标，缴纳的保证金也是通过被挂靠企业缴纳的，这样挂靠人往往会向被挂靠企业要求收款收据，如果在投标过程中挂靠人出现违法情形，造成投标保证金无法追回，挂靠人也有可能要被挂靠企业归还保证金。二、被挂靠企业法律风险的防范1、采用内部承包方式。被挂靠企业防范法律风险的
15、根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负
16、责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。3、严格控制合同履行过程中的风险(1)被挂靠企</p>
