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1、合同风险及其防范 周昀 教授 法学博士 欢迎走进合同法 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 n n 合同法合同法已于已于19991999年年3 3月月1515日由第九届日由第九届 全国人民代表大会第二次会议通过，于同全国人民代表大会第二次会议通过，于同 年年1010月月1 1日起开始施行。日起开始施行。 n n 合同法合同法共计共计2323章章428428条。条。 n n 分三部分：分三部分： n n （1 1）总则：计）总则：计8 8章，共章，共129129条（条（11291129） n n （2 2）分则：计）分则：计1515章，共章，共298298条（条（ 130427130427
2、） n n （3 3）附则：第）附则：第428428条条 第一讲第一讲 合同及合同法基础合同及合同法基础 一、合同的概念 合同又称契约、协议，是指平等主体的自然人、法 人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务 关系的协议。 二、合同的分类 （一）有名合同和无名合同 （二）双务合同和单务合同 （三）有偿合同和无偿合同 （四）诺成合同和实践合同 （五）要式合同和不要式合同 （六）主合同和从合同 （七）束己合同和涉他合同 （八）确定合同和射幸合同 (九)预约和本约 关于垄断合同，包括横向垄断合同与纵向垄断合同 。 三、合同法的概念和渊源（表现形式） （一）合同法的概念 合同法是指调整合同关系的法
3、律规范的总称。有形 式意义上的合同法（合同法法典）和实质意义 上的合同法之分。 n n （一）案情（一）案情 n n 原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一原告张某为庆祝第三人李某的生日，向被告刘某订做一 件玉器，该玉器为独山玉，造型为两匹奔马。在订货单件玉器，该玉器为独山玉，造型为两匹奔马。在订货单 上，被告应原告的要求特别注明，于上，被告应原告的要求特别注明，于19981998年年 1010月月5 5日日 前将该玉器交付给第三人李某。在订货当时，原告向被前将该玉器交付给第三人李某。在订货当时，原告向被 告支付了订金告支付了订金 1 0001 000元，预付款元，预付款1 0001
4、 000元，在玉器制作元，在玉器制作 完成后，被告委托赵某将该玉器送交给第三人李某，赵完成后，被告委托赵某将该玉器送交给第三人李某，赵 某在乘车途中不慎将玉器碰坏，第三人李某拒绝收货，某在乘车途中不慎将玉器碰坏，第三人李某拒绝收货， 并要求赵某重做。原告得知该情况以后，与被告协商赔并要求赵某重做。原告得知该情况以后，与被告协商赔 偿和双倍返还订金事宜，因不能达成协议，原告遂向法偿和双倍返还订金事宜，因不能达成协议，原告遂向法 院起诉。院起诉。 n n 本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观 点认为本案的原告应为张某和李某，被告应为刘某和
5、赵点认为本案的原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵 某；第二种观点认为本案的原告应为张某，李某应该定某；第二种观点认为本案的原告应为张某，李某应该定 为第三人，被告应为刘某；第三种观点认为本案原告应为第三人，被告应为刘某；第三种观点认为本案原告应 为张某，被告应为刘某和赵某。为张某，被告应为刘某和赵某。 张某张某( (定作人定作人 ) ) 李某李某( (第三人第三人 ) ) 刘某刘某( (承揽人承揽人 ) ) 承揽合同(定作 ) 赵某 (刘 某的 履行 辅助 人) （二）合同法的渊源（表现形式） 1基本合同法律。主要包括民法通则和合同法 。 2调整合同关系的行政法规。 3调整合同关系的地方性法
6、规和部门规章。 4合同法律规范的司法解释。 5我国缔结、参加或承认的国际条约、国际公约和国际 惯例。 n n （一）案情（一）案情 n n 19921992年年7 7月月5 5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购 销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“ “制衣厂向制衣厂向 毛纺厂购买毛纺厂购买6060支洗净改良羊毛支洗净改良羊毛9595吨，由制衣厂到毛纺吨，由制衣厂到毛纺 厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议” ”。该意。该意 向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣
7、向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣 厂一直以资金短缺为由未提货。厂一直以资金短缺为由未提货。19921992年年 1212月底，毛纺月底，毛纺 厂将厂将9595吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原 先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存 在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放 在制衣厂的仓库，在制衣厂的仓库，1010天后毛纺厂来检查货物时发现该天后毛纺厂来检查货物时发现该 货已短缺货已短缺1010吨，制衣厂承认其因急需原料
8、已用了吨，制衣厂承认其因急需原料已用了1010吨吨 ，另外，另外8585吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违 约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的9595 吨羊毛的货款并承担违约责任。吨羊毛的货款并承担违约责任。 n n n n 买卖合同意向书买卖合同意向书 河北某毛纺厂 山东某制衣厂 6060支洗净改良羊毛支洗净改良羊毛9595吨吨 购销洗净改良羊毛合同的意向书：购销洗净改良羊毛合同的意向书：“ “制衣厂向毛纺厂购买制衣厂向毛纺厂购买6060 支洗净改良羊毛支洗净改良羊毛9595吨，由制衣厂到毛纺厂验
9、货并带款提货吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货 ，提货时有关价格问题面议，提货时有关价格问题面议” ”。 n n 本案在审理中有不同的意见。一种观点认为，制本案在审理中有不同的意见。一种观点认为，制 衣厂与毛纺厂先前所签订的虽然在名称上是意向衣厂与毛纺厂先前所签订的虽然在名称上是意向 性合同，但实际已经生效，毛纺厂已经按照该协性合同，但实际已经生效，毛纺厂已经按照该协 议履行了合同，制衣厂屡次违约，因此制衣厂应议履行了合同，制衣厂屡次违约，因此制衣厂应 当承担违约责任。另一种观点认为，制衣厂与毛当承担违约责任。另一种观点认为，制衣厂与毛 纺厂先前所签订的合同只是意向性合同，并未实纺厂先前所签订
10、的合同只是意向性合同，并未实 际生效，但在毛纺厂将羊毛送到以后，制衣厂一际生效，但在毛纺厂将羊毛送到以后，制衣厂一 旦接受了其中的部分货物，无论多少都视为就全旦接受了其中的部分货物，无论多少都视为就全 部的货物买卖达成了协议，制衣厂拒绝就另外的部的货物买卖达成了协议，制衣厂拒绝就另外的 8585吨货物支付货款已经构成违约。还有一种观吨货物支付货款已经构成违约。还有一种观 点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订合同并没有点认为，制衣厂与毛纺厂先前所签订合同并没有 生效，当毛纺厂将生效，当毛纺厂将9595吨货送到以后，制衣厂有吨货送到以后，制衣厂有 权接受部分货物，也有权拒绝接受全部货物，制权接受部分货
11、物，也有权拒绝接受全部货物，制 衣厂仅仅接受衣厂仅仅接受1010吨并不构成违约。吨并不构成违约。 第二讲第二讲 合同订立及其风险防范合同订立及其风险防范 一、合同订立前的准备 （一）知己 充分了解此次交易的目的、可行性和可能的风险以及自己 所能承受的最低限度的条件，并事先拟定合同的主要条款 草案，并制定周密的谈判计划和方案。 （二）知彼 对交易相对人的企业性质、资信、产品或者服务的性价比 、企业法定代表人或者负责人的诚信度和能力以及企业背 景进行必要和适当的了解，以利于合理选择缔约对象并有 针对性和富有成效地进行谈判 二、合同订立的程序(磋商与谈判阶段) 合同订立（或签订）的程序一般包括要约和
12、承诺两个阶段 。 （一）要约 1要约的概念 要约又称发价、报价、出盘、发盘等，它是指当事人一方 以缔结合同为目的向另一方当事人所作的意思表示。 2要约的构成条件 （1）要约必须是特定人所为的意思表示； （2）要约必须向相对人作出，相对人可以是特定人，亦 可是不特定人； （3）要约必须是以缔结即订立合同为目的所作出的意思 表示； （4）要约的内容应明确、具体； （5）要约中应表明一经受要约人承诺即受约束的意 旨。 3要约的效力 （1）要约的生效时间。我国合同法在要约与承 诺生效的时间问题上采纳“到达主义”或“受信主义” 。 （2）要约对要约人和受要约人的约束力 要约的约束力主要体现为对要约人的约
13、束力。 要约人在要约规定的有效期内要受其发出的要约的 约束。 要约人发出要约后，不得擅自非法撤回或撤销要约 。 A、要约撤回，是指要约人向受要约人作出的欲令要 约不产生法律效力的意思表示； B、要约撤销，是指要约人作出的欲令要约丧失法律 效力的意思表示。 C、我国合同法对要约撤销的限制 （3）要约的有效期。 4要约的失效或消灭 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 5要约邀请 （1）要约邀请的概念。 在实践中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招 股说明书、商业广告等都属于要约邀请的性质。只是 需注意的是，商
14、业广告的内容如果符合要约的构成条 件的，视为要约。 通说认为，悬赏广告是一种公开的要约。 （2）要约与要约邀请的主要区别。 n悬赏广告案例 (1995(1995年人民法院案例选年人民法院案例选 ) ) n n 张经理 李某 发布悬赏广告 交还皮包愿付15000元酬金 交还皮包 付酬 n n 物权法物权法第第112112条规定：条规定： 权利人领取遗失物权利人领取遗失物 时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物 等支出的必要费用。等支出的必要费用。 n n 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按 照承诺履行
15、义务。照承诺履行义务。 n n 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支 出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务 。 n n 第第114114条规定：条规定： 拾得漂流物、发现埋藏物或者拾得漂流物、发现埋藏物或者 隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保 护法等法律另有规定的，依照其规定。护法等法律另有规定的，依照其规定。 （二）承诺 1承诺的概念。同意要约的意思表示即为承诺。 2承诺的构成条件 一项有效的承诺，一般应同时具备以下几个条件： （1）承诺必须由受要
16、约人作出； （2）承诺必须向要约人作出； （3）承诺的内容应当与要约的内容一致。 （4）承诺必须在要约有效期即承诺期间内作出并 到达要约人。 需要注意的是，合同法第28条、第29条分别 对“迟发的承诺”以及“未迟发而迟到的承诺”规定在 特定情况下构成一项有效的承诺。 迟发的承诺。受要约人超过承诺期限发出承 诺的，如果要约人及时通知受要约人该承诺有效， 则该“迟发的承诺”仍然构成一项有效的承诺（28条 ）； 未迟发而迟到的承诺。受要约人在承诺期限 内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人， 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的， 如果要约人未能及时通知受要约人因承诺超过期限 而不予接受，则该“未迟发而迟到的承诺”仍构成一 项有效的承诺（29条）。 可见，迟发而迟到的承诺原则上无效，而未迟 发而迟到的承诺原则上有效，但都有例外情况 。 3承诺的方式 承诺的方式包括口头、书面和默示等方式，通 常应当
