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1、 试论加入与我国制定行政许可法. 摘要：行政许可规则是WTO协定和中国加入议定书的重要组成部分。为与WTO协定接轨，我国已推出行政许可法（征求意见稿）。在对其进一步完善时，应当注意以下问题：对于行政许可的设定主体，应禁止最高权力机关对任何事项设定任何形式的许可，允许国务院部门和地方政府自主设定部分许可；基本原则中应增设公平原则；对于违法的抽象行政许可行为，应赋予人民法院以司法审查权；对于具体行政许可行为程序的审查标准，应以“最低限度的程序正义”标准取代“法定程序”标准。关键词：WTO行政许可法设定主体原则司法审查行政许可作为成员方政府旨在限制他国商品、服务进入本国市场以保护本国产业的一种较典型
2、的非关税壁垒措施，不仅是WTO协定的重要内容，也是中国加入议定书和中国加入工作组报告书的重要组成部分。GATT1994第1条、第3条第4款、第10条，实施动与植物卫生措施协定第8条及附件C，技术性贸易壁垒协定第5条、第7条和第8条，进口许可证程序协定，服务贸易总协定第3条、第4条、第6条、第7条和第8条，中国加入议定书第2条、第3条、第5条、第7条和第8条，中国加入工作组报告书第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都规定了行政许可的内容。这些条款表明，就适用的范围而言，有关行政许可的规则涵盖了W
3、TO协定中货物贸易和服务贸易的大部分领域，并辐射到与贸易有关的知识产权领域；就表现的形式而言，其涉及特许、普通许可、资格资质认可、核准和登记等多个种类；就适用的行政主体而言，它包括海关、卫生、检疫、商检、证券、价格、金融等中央或地方各级行政机关；就该项制度本身而言，涉及行政许可的设定主体、行政许可立法的基本原则、实施程序以及对违法行政许可的司法审查等各个环节。由于接受并在我国国内实施WTO协定和中国加入议定书的内容是WTO向我国提出的加入WTO的条件以及我国政府申请加入WTO的国家承诺，因而，上述有关行政许可的条款将在我国适用，易言之，我国各级立法或行政机关在制定或执行行政许可方面的法律和法规
4、时，如果涉及与货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等事项，则必须遵守WTO协定的相关规定。我国目前正在加紧制定行政许可法，笔者认为制约行政许可法科学性和有效性的因素，除了是否能够充分总结国内行政许可的实践经验和理论成果以及合理借鉴国外行政许可法的成功范例外，还在于能否吸纳WTO协定中有关行政许可的规定并符合我国政府在中国加入议定书和中国加入工作组报告书中所作的相关承诺。由于WTO协定中有关行政许可的问题十分复杂，内容也相当丰富，针对我国行政许可的实践以及我国政府的承诺，笔者认为主要有三个问题值得研究：一是关于行政许可的设定主体；二是关于行政许可法的基本原则；三是关于违法行政许可行为的司法
5、审查。对于这三个问题，目前学术界的研究或者与WTO协定的规定存在较大的差距，或者仍相当薄弱，而且这也是我国在起草行政许可法时讨论得最为激烈的问题。因此，在评价我国已经推出的行政许可法（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）的同时，客观而集中地分析WTO协定对我国制定行政许可法在上述三个方面的影响具有十分深远的意义。一、行政许可的设定主体分析关于行政许可的设定主体，我国行政法学界的主流观点是基本一致的。如有学者认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何事项设定任何一种形式的许可。国务院在不违反法律、不损害公民和法人合法权益的情况下可以以行政法规的形式设定其他许可。地方权力机关及其常设
6、机关有权以地方性法规的形式在本辖区设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家行政管理的统一和侵害公民的人身自由与财产权利。国务院部门及地方政府不得自行设定许可制度；另有学者认为，最高国家权力机关及其常设机关、国务院和地方权力机关及其常设机关都有权设定许可，国务院各部、委、局有权执行在法律、法规的授权范围内规定的许可制度，但无权自行设定许可制度。然而，分析WTO协定、中国加入议定书和中国加入工作组报告书的有关行政许可的基本思想、原则和规定，可以发现其与我国行政法学界关于行政许可设定主体的主流观点存在明显的差异：（一）最高权力机关并非可以对任何事项设定任何形式的行政许可我国行政法学界占主导地
7、位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何行业和所有活动设定任何一种形式的行政许可，这显然是与WTO协定的要求相背离的。WTO协定的一个最核心的思想是实行以市场经济为基础的自由贸易。可以这样认为，不论是创立GATT的主要理论基础，还是指导WTO未来发展的基本政策，还是为WTO提供更充分的经济学论据的“比较优势”原理，都强烈地贯穿着实行以市场经济为基础的开放和自由贸易的基本思想。这一思想的精髓是允许各国产品和服务无限制地流动，使各国从最佳设计和最优价格生产的最好产品中获得翻几番的利益。这就要求贸易价格应完全由成本和市场供求因素来决定，从事进出口业务的企业应完全独立，能自主
8、地对市场信息作出灵敏的反应，政府应减少甚至取消干预市场机制发挥作用的行为。与自由贸易思想相匹配，WTO协定的基本原则，如关税减让原则、市场准入原则和一般取消数量限制原则，其基本内容都是要求各成员方政府尽量减少和消除贸易障碍当然包括各成员国政府经常使用的行政许可措施。WTO宁愿选择“制定规则”，而不是“制定数量”；宁愿要多边贸易，而不要歧视性的安排；通过协商减少贸易壁垒，依靠互惠和对等减让来建立新的纪律。全面而合理地贯彻WTO协定的自由贸易思想也是WTO对我国政府的基本要求。根据关于中国加入世界贸易组织法律文件的说明的规定，我国与WTO其他成员方双边谈判的重点是要解决市场准入问题，这涉及关税逐步
9、降低、进口限制逐步取消、服务贸易逐步开放等内容。如2005年1月1日之前，我国将取消400多项产品的数量限制（包括进口配额、许可证、特定招标等）。加入WTO3年后，我国将取消贸易权审批制，所有在我国的企业经过登记都可以获得贸易权，并在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，享受平等待遇。由此可见，自由贸易的基本思想是强烈排斥政府过度干预市场的，尤其是通过非关税措施来限制商品的自由流通，它更崇尚通过“看不见的手”来调节市场主体的行为，政府权力在对市场主体的行为进行干预时应当节制和谨慎，应当为市场主体留有自主的空间。但是，如果政府拥有强大和广泛的行政许可权力，对进入市场的商品、服务都可以进
10、行极其繁琐和严格的审批、核准、登记和认可等，必将窒息公民、法人和其他组织的积极性和主动性，扭曲和阻碍市场的协调发展，延缓自由贸易进程。而我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式设定任何形式的行政许可，即对所有行业和所1有领域的活动，最高权力机关及其常设机关都可以设定行政许可，这显然是绝对和片面的，它既与WTO所倡导的自由贸易的思想相左，也不符合中国加入议定书中对WTO所作的承诺。（二）国务院部门和地方政府并非不能自主设定部分行政许可我国行政法学界占主导地位的观点认为国务院的部门规章和地方政府规章，除了对法律、行政法规所规定的行政许可事项进行进一步具体化
11、以外，是绝对不能自行创设行政许可的。但是，这恰恰又与WTO协定和中国加入议定书的相关规定相矛盾。技术性贸易壁垒协定第3条规定了地方政府与非政府机构对技术法规的拟订、采纳和实施所应遵循的规则，第7条和第8条则分别规定了地方政府和非政府机构合格评定程序的规则。从这些条款的规定来看，技术性贸易壁垒协定并不严格禁止成员国的地方政府或非政府机构设定相应产品的技术标准和注册、认可以及核准制度。中国加入议定书第7条第4款规定：进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。中国加入工作组报告书第123段进一步对这一条款予以明确。一些工作组成员还
12、对我国地方各级主管机关在不透明、任意性和歧视性基础上实施的许多非关税措施表示关注。这些工作组成员要求我国做出承诺，保证非关税措施只由中央政府实施或由获得中央政府明确授权的地方各级主管机关实施，未经国家主管机关授权的行动不应实施或执行。我国代表澄清，只有中央政府可以颁行关于非关税措施的法规，且这些措施只能由中央政府或获得中央政府授权的地方各级主管机关实施或执行。我国代表表示，地方各级主管机关无权制订非关税措施。工作组注意到这些承诺。这些条款进一步说明WTO协定并不绝对否定国务院各部委或直属机构自主创设行政许可措施。在我国，货物贸易、服务贸易的中央主管机关往往是国务院各部委或其他直属机构，而不是国
13、务院。在实践中，国务院各部委以规章的形式创设行政许可是相当普遍的。如2001年11月21日，国家质量监督检疫总局局务会分别审议通过了强制性产品认证管理规定和供港、澳食用水生动物检验检疫管理办法。2001年7月11日，农业部第5次常务会议通过了农业转基因生物标识管理办法。2002年1月1日，对外贸易经济合作部与科学技术部联合发布了禁止出口限制出口技术管理办法。这些部委规章在法律、法规没有规定的情况下，都在一定程度上创设了新的行政许可形式。由此可见，我国行政法学界绝对否定规章可以自主创设行政许可措施的主流观点是较保守和僵化的，它既不符合WTO协定的相关规定，也无视我国实践中的做法。同时，笔者还注意
14、到全国人大常委会法工委起草的征求意见稿在关于行政许可设定主体的规定上，与WTO协定、中国加入议定书以及中国加入工作组报告书的相关规定在精神上基本一致。首先，征求意见稿规定了最高权力机关绝对禁止设定行政许可的事项，体现了WTO协定自由主义的贸易理念。征求意见稿第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用”第11条规定：“下列事项不得设定行政许可：（一）自然人、法人或者其他组织自主决定，不损害国家的、社会的、集体的利益和其他自然人的合法的自由和权利的；（二）通过市场竞争能够解决的；（三）通过民事赔偿或者追究其他民事责任能够解决的；（四）通过规范、公正的中介机构或者行业组织自律能够解决的
15、；（五）通过制定标准并加强事后监督能够解决的；（六）法律、法规规定不得设定行政许可的其他事项。”这些条款表明，行政许可的设定应当遵循市场经济的基本规律，充分尊重市场机制的作用，即使是最高权力机关也并非对所有领域和所有活动都可以设定任何一种形式的行政许可。这是与WTO所赖以成立和发展的自由贸易的基本理念以及WTO协定的诸多体现贸易自由的基本原则相一致的，也符合我国政府所作的承诺。其次，征求意见稿又规定国务院部门和地方政府可以自主设定部分行政许可，体现了WTO协定制定贸易政策的灵活性。征求意见稿第22条规定，地方性法规、地方政府规章对本法规定的可以设定行政许可的事项在法律、行政法规没有设定行政许可的情况下，可以设定行政许可。第24条第2款规定：“本法规定的可以设定行政许可的事项尚未制定法律、行政法规的，国务院部门可以根据国务院的决定、命令制定规章对本部门职权范围内需要全国统一的事项设定行政许可。”这些规定与WTO协定所体现的制定贸易政策的灵活性是相一致的，在某种程度上也适应了贸易自由主义思想的要求。二、行政许可法的基本原则分析就笔者的视野而言，目前，我国行政法学界专门对行政许可法的基本原则的研究仍相当薄弱，而这却是WTO协定和征求意见稿
