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1、第一章 概 论11 代位求偿权的定义海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同 我国海商法第216条。海上保险合同是一种赔偿合同（Contract of Indemnity），一切赔偿合同皆默示着代位原则 汪鹏南，海上保险合同法详论，第一版，大连海事大学出版社，第160页。在我国海上保险法律和实务中，保险人根据保险代位原则而享有的代位权包含两方面的内容：物上代位和债权代位。后者又称“代位求偿权”（right of subrogation），是指保险人在支付保险赔偿后，取代被保险人的地位，行使被保险人对第三人请求损
2、害赔偿的一种法律制度。中华人民共和国保险法（以下简称保险法）第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额的范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。” 中华人民共和国海商法（以下简称海商法）第252条第1款规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人请求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”与我国法律将上述两种代位权分别加以规定的做法不同，英国1906年海上保险法第79条将两者合并规定，皆称为“Subrogation”，故在参考普通法案例时，须结合上下文来明确其所指的具体含义。
3、12 代位求偿权和物上代位权物上代位权指保险标的所有权之代位，与代位求偿权同属于广义的保险代位权的范畴。一般而言，保险标的在遭受保险事故后，即使是实际全损，也往往会留下些许有价值的残余物。如果保险人赔付被保险人全部损失后，仍允许被保险人拥有这些有价值的残余物，则被保险人就获得了相当于残余物价值的额外利益，这是不符合保险损失补偿原则的。因此，法律之所以规定物上代位权，其根本目的与规定代位求偿权一样，都是为了遵循保险损失补偿原则。海商法第256条规定了海上保险人的物上代位权：“除本法第255条的规定外，保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，取得对保险标的的全部权利；但是，在不足额保险的情况下
4、，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得对保险标的的部分权利。”保险法第43条也有类似的规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。”从以上法律规定可以看出，物上代位权仅适用于保险标的发生全损的场合，这是物上代位权和代位求偿权的重大区别之一，即物上代位权不适用于保险标的发生的部分损失。当然，“全损”应包括实际全损和推定全损。而且值得注意的是，根据英国1906年海上保险法第79条第1款的规定，物上代位权还可以适用于可分的保险标的发生“部分全损
5、”的情况，笔者认为这是十分可取的，而且在我国海上货物运输保险实务中，也承认物上代位权可适用于“部分全损”。如某货物保单项下同一船上装载的小麦，只有其中一个舱因舱底板破损，压载水进入导致该舱全部小麦湿损，其他各舱的小麦完好抵达保险单所载明的目的地，对遭湿损的小麦按“部分全损”处理后，保险人取得这部分小麦的全部权利。在保险标的推定全损的情况下，被保险人应当向保险人委付保险标的才有权要求保险人按照全部损失赔偿 我国海商法第249条。保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人 我国海商法第250条。那么，该如何理解“全部权利”呢？有学者认为，保险人接受了委付后，他就接受了全部债权
6、，没有限制，即使保险人对负有责任的第三方的请求权及对应收运费的债权等超过了其支付的保险赔偿金额，也同样归保险人所有 李嘉华，涉外保险法第1版，1991年5月，法律出版社，第75页。此观点的实质是，混淆了物上代位权和代位求偿权的区别，将代位求偿权制度归入了物上代位权制度之中。按照此观点，当保险标的的保险金额低于其实际价值的时候，被保险人将陷入左右为难的境地。例如，一船足额投保，保险金额为5000英镑，与他船发生碰撞后推定全损。发生事故时由于船价飙升，其实际价值变为10000英镑。在他船负全责的情况下，如果被保险人以推定全损先向保险人索赔，则他在得到保险人赔付的5000英镑保险金后，对责任船船东的
7、赔偿请求权就转移给了保险人，不能再索赔剩余的5000英镑了。因此，被保险人遭受损失后，可以采取的最合理的措施只能是先向责任船的船东索赔了，这势必有违他购买保险的本意。如果把海商法第256条中的“全部权利”也作如此解释，这种尴尬的局面也会同样发生于保险标的发生实际全损的情形。因此，笔者认为，将“全部权利”理解为包括被保险人对责任第三人的赔偿请求权，并不合理，而应该理解为保险标的残余物的所有权。这样，保险人赔付全损后，将获得根据物上代位原则规定的保险标的残余物的所有权及在赔付范围内对第三人的代位求偿权。这样，物上代位权和代位求偿权相互配合，既可以贯彻保险损失补偿原则，又能充分保护被保险人的实际损失
8、得到完全赔偿的权利。由于英国1906年海上保险法将保险人的物上代位权和代位求偿权合并在一起规定，不可避免地造成了在英国法下，保险人赔付被保险人全损后，代位求偿权混入物上代位权的情形。由此造成的混乱局面，在英国古老的判例North of England Iron Steamship Insurance Association V. Armstong一案 具体案情见本文第37页的判词中可见一斑，英国学者对此也颇多微词。保险人行使代位求偿权不能使其从第三人处获得超过其保险赔付的赔偿，是保险法关于代位求偿权制度的基本原则之一。而在物上代位权制度下，则完全不同，保险人根据物上代位权得到保险标的残余物的所
9、有权后，有可能获利，这一原则是在Attoney General V. Glen line Co. （1930）36 Com Cas1；（1930）37 LIL Rep55.一案中首先确立起来的。可能会有人指出这不合理，但从另一的角度看，保险人通过物上代位权取得保险标的残余物的所有权的同时，也承担了残余物所产生的义务。有时，保险人为履行此义务付出的代价会远远大于其得到的利益，例如打捞沉于港区的船舶残骸。因此，为保护保险人的权益，海商法第255条规定：“发生保险事故后，保险人有权放弃对保险标的的权利，全额支付合同约定的保险赔偿，以解除对保险标的的义务。”有学者将保险人的此项权利命名为保险人的提前解
10、约权 汪鹏南，海上保险合同法详论，第1版，第171页，可以保障保险人按全损赔付后发生的费用不负赔偿责任 陈林等，论委付的法律特征，大连海运学报，1988年第4期，第12页。这是我国海上保险法中的一条独特规定，英美法无此类似规定。13 代位求偿权的法律渊源据考证，最早关于保险人代位求偿权的表述是1748年英国法官Hardwicke在Randal V. Cackran一案中作出的 Donald OMay, Marine Insurance, 1993,P464。但在保险中确立代位求偿权制度的判例是英国1782年的Mason V. Sainsbary一案。在此案中，被保险人的房屋由于1780年的暴乱
11、而遭到破坏。事后，他自保险人处得到了赔偿。但依据英国1714年的取缔暴乱法令，Hundren行政区有责任赔偿被保险人的这一损失。法院判决：保险人有权代位行使被保险人对Hundren行政区的赔偿请求权。在我国，中华人民共和国经济合同法的规定第一次体现了保险代位求偿制度，其表述为“被保险方将追偿权转让给保险方”。其后，海商法和保险法相继颁布生效，都明确规定了保险人在赔付被保险人后，得以对第三人行使代位求偿权，由此确立了保险代位求偿权这一法律制度。但遗憾的是，这两部法律只是对保险人的代位求偿权作了实体方面的规定，使得在以后几年中，对于保险人如何行使代位求偿权等程序性问题，我国在海事审判和理论探讨上产
12、生了不少争论。值得庆幸的是，1999年通过的海事诉讼特别程序法总结了海上保险人在行使代位求偿权时所遇到的一些问题，第一次作了程序性方面的规定，从而使海上保险人的代位求偿权形成了一项从实体和程序上来说都比较成熟和完善的法律制度。在英国，关于代位求偿权究竟源于普通法还是衡平法，法官和学者长期争论不休。MacGillivray & Parkington 坚持认为就海上保险的，代位原则首先产生于普通法。代位原则是保险合同中被保险人应采取一切可能措施以减少损失，并将这些措施的收益归还给保险人这一合同默示条款的必然结果。MacGillivray还认为代位原则在其适用的一切领域，性质上都属于普通法的一项原则
13、，而衡平法只是在其适用过程中起到了一种支持性的推动作用，从而充分说明了“衡平法跟从普通法”这一原则。Diplok法官在1962年的Yorkshire Co., Ltd V. Nisbet Shipping Co., Ltd一案中表明了相同的观点。Diplok法官认为，在保险法律关系中，代位权源于保险合同，在没有合同的情况下，则源于普通法所赋予的对不当得利（unjust enrichment）的法律救济。在Boscawen V. Bajwa一案中亦可找到相同的见解。而Meaghter, Gunomow and Lehane则表明了不同的观点。他们在衡平法的原则与救济一书中坚持认为代位求偿完全是衡
14、平法的产物，而非依赖于合同法原则。书中列举了一系列普通法的权威案例驳斥Diplok的观点，并得出结论：如果没有衡平法强制被保险人以其名义起诉，依据普通法而取得的代位权根本无法行使。持这一观点的人还从法院拒绝承认这一原则的广泛适用性及志愿支付者不能取得代位权这一限制找到支持，因为这一限制恰恰符合了“衡平法不帮助志愿者”这一法谚 转引自Cargo insurers choice between subrogation, equitable assignment and legal assignment in proceedings in Hong Kong Catrioman Simpson, L
15、loyds Maritime and Commercial Law Quarterly1996,P132。由于英国法不承认不当得利的原则，使得英国法律界倾向于后一种观点，上议院在1993年的Napier V. Hunter一案中更将前一种观点送入了英国法律史 Malcolm A. Clarke, Law of Insurance Contracts，3th ED,何美欢译，北京大学出版社，第824页。14 海上保险代位求偿权的理论基础141 保险法基础海上保险合同是财产保险合同的一种，而财产保险合同是补偿性合同，遵循损失补偿原则。损失补偿原则是指，投保人与保险人订立保险合同，将特定的危险转由保
16、险人承担，当保险事故发生时，保险人给予被保险人的经济赔偿刚好填补被保险人遭受保险事故的经济损失。“填补损失”在保险关系中通称为“补偿”。该原则包括两层含义：1、保险合同订立后，一旦发生保险责任范围内的损失，被保险人有权按照保险合同的约定，获得全面、充分的赔偿。2、保险人对被保险人的赔偿恰好使保险标的恢复到保险事故发生之前的状况。即保险补偿以被保险人的实际损失为限，被保险人不能以保险为牟利的手段，从而引发道德危险。有学者认为：填补损失是财产保险合同的本质内容，但其核心在于“禁止得利”，而并非仅仅在于填补损失 杨仁寿 从财产保险契约论为他人利益保险 （台）法令月刊，第46卷，第9期。在保险实务中，保险标的的损失常常是由于第三者的过失或疏忽造成的。在这种情况下，被保险人就有权根据民法中有关侵权的法律
