工程注意事项讲解

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1、仲裁员视角下建设工程案件 代理技巧 袁华之 袁华之律师 北京大成律师事务所高级合伙人； 2012、2013、2014年钱伯斯亚太地区“ 所属领域的领军人物”； 2015年LEGALBAND房地产与建设工程 领域国内顶尖律师； 2015年钱伯斯建设工程领域顶级律师 ； 北京、武汉、南京、南通、合肥、海南 仲裁委员会仲裁员。 FIRST 庭前准备 SECOND 开庭陈述与答辩 目 录 THIRD 事实调查 FOURTH 争议焦点的归纳与辩论 FIFTH 庭后调解 SIXTH 最后陈述 SEVENTH 庭后工作 利用仲裁程序 EIGHTH 庭前准备 不打无准备之仗，不打无把握之仗，每战都应力求有准备

2、，力求在 敌我条件对比下有胜利的把握。 毛泽东目前形势和我们的任务 庭前准备 1 2 3 案件事实的搜集和整理 证据准备 可视化 案件事实的搜集和整理 会见当事人 材料清单 资料目录和大事记 其他辅助手段 初次接待委托人时，认真倾听委托人对案件基本情况、现状的描述，了解委托人的诉 求，掌握纠纷相关方的信息，对案件有一个整体把握，并做纪要或笔记。 要求委托人按清单所列提供与案件有关的所有资料及委托人认为与案件有关的所有资 料；根据所了解的案件相关情况，随时向委托人发补充清单，要求委托人提供资料。 将收集到的所有资料进行归类，制作资料目录，分析资料，将案件争议问题以专题或 大事记的形式进行探讨并附

3、相关证据支持。 确立对接人、案件进程时间表（对治客户拖延）、建立微信群等。 建设工程索赔与反索赔 法律出版社 材料清单 证据类型 此处所称的证据资源包括实践中一切可被法庭（仲裁庭）用于证明案件待证事实的证 据、证据方法、知识、信息资料等。包括有形的，无形的，显在的，潜在的。 我国民事诉讼法规定的民事证据有八种类型：书证、物证、证人证言、视听资料、当事 人陈述、鉴定意见、勘验笔录、电子数据。 仲裁上运用的证据方法并非仅限于这八种，还包括司法推定、司法认知、庭审笔录、专 家证言、交易习惯、经验法则等。 证据类型 证据类型 l 司法推定：仲裁庭依据某一已知事实，根据经验法则，推论与之相关的仲裁中需要

4、证明的 另一事实是否存在。案例：经过涂改的补充协议，有关付款钱数有涂改，但涂改处并无盖 章或签字，推定合同变更不存在。 l 仲裁认知（司法认知）：就众所周知的事实以及已为显著的事实，无需当事人举证或仲裁 庭调查而直接加以确认。司法认知的事项已无须举证、质证，直接可认定作为定案证据。 案例：申请人提供一文件，上有时任省长某某签字，某某为该省省长一事无需证明。 l 经验法则：一般人普通生活经验的认知。案例：高薪借贷得有大额款项交付的证据，若无 法提供，则认为该事实不存在。 l 交易习惯：行业和地区的交易习惯。比如服装厂卖服装赊销赊购，这时候主张交易习惯的 一方要提供相应证据和线索，比如上家的合同、

5、其他代理商合同、证人证言等。 获取证据的手段与途径 l 向被代理的当事人、对方当事人、仲裁外第三人调查、收集。 l 申请仲裁庭调查、收集；申请仲裁庭认知；申请按照经验法则或者交易习惯、法律逻辑进 行推定。 l 申请鉴定。 l 申请现场查验。 l 申请向对方发问、申请向对方当事人本人或经办人等进行发问。 l 申请证人出庭作证、申请专家证人出庭作证。 l 查阅报刊、杂志、文献资料、查看官方网站、官方文件、统计、数据、年报、文献资料。 l 调查、收集与本案有关的裁判文书；调查、收集与本案有关的仲裁文书；调查、收集与本 案有关的公证文书。 反驳证据 立破 证据筛选 证据是否越多越好？ 证据筛选 证据来

6、源决定证明力 越是中立的证据证明力越强 证据筛选 防自认！ 一切工作的目的 让一个局外人能在较短时间内了解你想要让他 了解的内容，并服务于未来的庭审。 按照时间逻辑排列 符合人的思维习惯，但不能突出 欲证明的要件事实。 按照要件事实的逻辑排列 突出要件事实，但对背景事实的说明不够。 证据编排 证据清单（目录） 证据目录 （申请人：*公司提交） 申 请 人：*公司（下称，原告） 被申请人：*公司（下称，被告） 可视化 n 向仲裁庭提交可视化图表时，应当将图表所涉的基础证据材料 另行整理后，作为附件一并提交，或在图表上指明所涉及的证 据的编号以便法官、仲裁员在阅读可视化图表时，可以随时核 对证据材

7、料。 n 注意：在使用可视化表达方法时，应力求真实、准确、简洁， 否则适得其反，反而增加秘书或仲裁员的工作量。 n 核心要素主要有三个，分别是：时间、数据和主体关系 可视化图表制作步骤 全面罗列 精简内容 逻辑整合 将繁杂案件材料所表现出的每一个案件事实和法律关系绘制成细节图表 ，如就不同法律行为、概念进行对比，梳理时间关系、背景事实等。 将细节图表按照一定的逻辑结构进行整合，并形成一个完整图表，如 先按法律关系、时间轴为维度分别制作图表，再整合。 在形成的完整图表的基础上，删除那些双方无争议，或与案件争议焦点无 关的冗余信息，最大限度精炼图表。形式上追求：简洁文字、简明构图、 简单图形；实质

8、上直指关键事实、直击论证要点。 可视化图表之思维导图 可视化图表之时间轴 可视化图表之流程图 时间 施工单位工程监理建设单位 2015/3/4 2015/7/9 准备预验收 预验收 发出竣工验 收申请报告 检查验收 签收竣工验收 证明书 递交验收材料 组织竣工验收 准备验收 签发竣工验收 证明书 开庭陈述 与答辩 让仲裁庭在三分钟内理解你的仲裁请求及你的核心理由 开庭陈述 一定要明确你的仲裁请求是什么！ 概述你的观点 不要照稿念 不要在此陈述你的详细论证 实质是仲裁策略的制定和请求权基础的运用。 运用请求权基础探索多种法律上的路径，区分最佳方案、 次佳方案和最低方案，最适当的方案一定是对方难以

9、反驳 的，最后选定某一条文作为请求权基础。 要探索法律上的路径，寻找多种方案，从中选择最佳方 案。 如何阐明仲裁请求 仲裁申请书的说明 提交人（可由代理人签字）： 日期： 庭前仲裁文书 清晰 无论事实还是法律，你的 论证越清晰，你的对手就 越难模糊它 简练明确 让仲裁庭一看便知道它与 你主张之间的关系；每一 部分的标题、每一段的每 一句都要高度准确地概况 接下来的内容 逻辑周延 章节标题是明示论证逻辑 的手段；段落划分是明示 分论点的手段、划分段落 要善用连接词、复杂句少 用并且要避免单一 摒弃陈词滥调 答辩 有针对性的答辩 对方陈述时要脱离文本聆听，并于之前看到的仲裁文书在大脑中对比仲裁请求

10、有无变化、事 实与理由有无变化。如果无变化，根据对方的口头陈述做出回应，切不可照文书念。 实质是利用请求权基础中的抗辩分析方法 抗辩分析方法分为使用范围抗辩（对方要求承担违约责任，我方主张合同不成立）、构成要 件抗辩（没有构成违约）、免责抗辩（诉讼时效已经过）、减轻责任抗辩（合同法119条和 113条的不可预见规则） 答辩状 找出申请人提出的仲裁请求，以及所依据的事实依据、法律依据，并分析其映射关系。 确认影响申请人仲裁请求的关键性事实及依据。 逐句核对申请人在其仲裁申请书中所陈述的事实是否与所提供证据一一对应，将没有证据支持的事实标 出，然后分析缺乏该证据后对申请人仲裁请求的影响。 要求委托

11、人就全案提交证据，并依据提供的证据最大限度的归纳案件事实。 就证据进行策略分析，确认申请人最大限度的收集到证据的范围；确认我方最大限度收集到的证据；确认 我方能够提交证据原件的范围（即确认哪些证据不能提供原件）。 依据对证据的策略分析，结合委托人确认的事实，确定答辩状内容。 事实调查 许多真相被道出，但更多的真相被稳瞒。 达林法官. 举证责任的分配 举证责任分配规则首先是实体法的 规则，而不是程序法的规则 举证责任的分配 举证责任分配不是僵化的 仲裁庭查验事实的时候可以转换举证责任 工期纠纷的举证责任 质证 言词证据包括：证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录。其意义在于强调质证 主体与质

12、证对象之间的直接性、口头性和接触性、质疑性。这类证据没有原始证据与传来证 据之分。并体现在对传闻证据规则的适用上。 实物证据包括：书证、物证、视听资料、电子数据。其意义在于能够使这些证据在载体 上划分为原始证据与传来证据。 法定证据种类又可分为言词证据与实物证据。两者各自适用不同的证据规则。 真实性 n 即便表示不认可，也不影响仲裁庭采纳； n 对证据的复制件、复制品的真实性予以认可时，有可能被视为原件； n 对证据的原件的真实性予以认可，有时会被仲裁庭在裁决书中引用时强调对此 证据不持异议； n 如就对方证据原件的真实性不予认可，很可能会招致对方反制。 关联性 证据的关联性发表意见时 不能仅

13、表示“不予以认可” 真实性 除了讲明“对真实性不予以认可”的理由外，还要提供证据证明该证 据不具有合法性，如该视听资料是对方采用窃听器偷录的，要提供 证明这一事实的证据。只有在此情形下，仲裁庭才可能不采纳该证 据。 自认证据规则的形成机制与应用技能 此之甘饴 彼之砒霜 论立于此，若射之有的也，或百步之外，或五十步之外，的必先立，然后挟弓注矢以从之。 宋叶适水心别集十五终论 争 议 焦 点 仲裁员如何确定争议焦点 1 2 4 建设工程案件中的争议焦点 根据合同法律关系的性质明确当 事人之间的基本权利义务关系。 双方当事人在主张中均没有涉及的问题，根据法 律关系的性质或者涉及合同的效力的认定等，需

14、 要仲裁庭作出认定的问题，也应当作为争议焦 点。 根据当事人的具体仲裁请求和 答辩主张中存在的交叉来确定 争议焦点。 建设工程争议往往是以一方主张 工程款提起，另一方的答辩一般 有：合同无效？工程未完成？未 验收？未完成结算？存在工期延 误？存在质量问题？ 3 律师在争议焦点归纳中的作用 仲裁员不归纳争议焦点时，怎么办? 仲裁员归纳的争议焦点过于笼统，怎么办？ 仲裁员遗漏争议焦点时，应该如何？ 律师的文书、开庭陈述在一定程度上决定了争议焦点是否自现，律师以自己的法律适用、 论证逻辑为基础，替法官总结争议焦点。 仲裁员归纳争议焦点过于模糊，要善于在笼统的争议焦点下通过分争点的区分，展现自 己的论

15、证逻辑。 敢于补充，阐明为何是争议焦点的理由。 事实争议点的辩论 目标：言词辩论与仲裁资料的完美结合。结合证据引导仲裁庭相信你所说的事实、 引导仲裁员重视阅卷中可能未重视的证据、攻击对方的证据找出其中的逻辑错误。 怎么做：充分利用庭前提交的证据资料、图表，引导仲裁员当庭翻阅你指向的 那一份材料；千万不要讲故事；千万不要让仲裁员等你。 法律争议点的辩论 法律问题简单、争议点在事实问题： 主要依据法律规范阐述证据的证明力、所证事实并非请求权基础的要件事实。 法律问题复杂、事实简单明确： 对于法律问题的研究非常重要，尤其是在较具争议性的问题上，想尽办法为仲裁员提 供线索（比如理论指导、判例参考等）

16、其他 后备抗辩会被认为是自认吗？ 不会，往往是基于审理效率（一次开庭完毕）的考虑。所以律师对法官提出的假设性 问题一定要予以明确回应并提供证据支持，要注意仲裁员的表述方式：假如、如果等 仲裁员的发问 问题的根源：请求权基础、要件事实、确定心证、理论对抗 不要推迟回答 就法律适用问题，法官往往会假设事实，无需联系本案事实 被仲裁员打断则立刻停止，若打断的内容非常重要，在该争议点双方都已发表完毕 后，可以尝试申请补充发表意见或者在最后总结时发表。 庭审调解 不战而屈人之兵，善之善者也。 孙子兵法. 庭审调解 庭审调解 如果回答愿意调解 如果不愿调解 要态度明确，温和而坚定 如果举棋不定 庭后一定给仲裁庭回应 之前一定要准备调解方案 庭审调解是仲裁员“摸底” 的过程 最后陈述 最后陈述 抓住最后口头表达的机会，简练表达本来准备但被仲裁庭打断无机会说的内容。 根据双方观点和仲裁员的问题，再次强调你认为仲裁员最有可能支持你的观点或你认为最 有可能成立的观点。 无重点地完整重复之前的观点毫无意义，宁可不说。 最后陈述让仲裁庭回归常识 举例：我们最后想说一