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1、浅析商场联营中保底条款法律效力【作者单位】： 福建刺桐律师事务所 庄国钦【内容提要】：百货商场经营常见的几种模式，如自营、租赁、联营等，但对这几种模式的确切含义以及相互间的联系与区别，很多人却不能说出个所以然来。尤其是对于联营而言，很多业务人员对法律规定的“联营合同中的保底条款无效”往往心存顾忌，那么作为一直延续下来的称谓，商场内部所称的联营与法律上的联营含义是否一致？本文以作者办理的一起案件为例子，进行分析探讨如何正确看待商场经营合同中的保底条款？【关键词】：商场 联营 保底条款 法律效力 一、案情介绍： 某商场为一家大型商业公司，于某年某月某日与被告签订一份专柜销售合同。根据合同约定，由某
2、商场提供位相应区域专柜位置给被告运营其自主品牌的服饰。其中合同约定，双方约定在合同有效期内被告方应实现销售额年保底85万元，若销售额未能达到计划分解销售额，则甲方按计划分解销售额扣点结算。 因合同履行届满，被告未能实现年保底销售额的约定，某商场诉讼至法院，要求被告支付未达保底销售额应获取的利润损失。 二、本案问题的提出即如何界定百货商场经营模式中“联营”的法律性质 目前，我国法律并没有对联营的含义做出准确界定，民法通则只在第51条至第53条将联营划分为三类：法人型联营、合伙型联营及协作型联营。此外，最高人民法院先后制定了数个关于联营纠纷的司法解释。其中1990年11月12日发布并实施的关于审理
3、联营合同纠纷案件若干问题的解答（以下简称解答）对实践中联营纠纷的若干重大问题作出了集中而又较为详尽的规定，为联营纠纷的认定和解决提供了较为充分的根据。根据这些相关规定，可以看出联营的基本特征：“联营各方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。”那么，百货商场经营模式中的联营是否构成法律意义上的联营呢？“共享收益”比较容易理解，商场的收益是以联营供应商销售额乘以扣点来计算；如果商场以经营场地（商场可能还承担部分供应商的装修费或柜台制作费）作为出资，并以分享收益可能无法抵偿场地使用成本作为共担风险的方式，那么“共同出资”“共担风险”也可成立；问题的关键在于商场和供应商是否构成“共同经营”，从实际履
4、行的情况看，除因基于商场统一运营需要而对供应商进行的管理，如营业时间、安保或物业上的统一管理、代为招聘员工以及集中收银外，对所谓联营项目的经营，从产品的生产、销售、店铺实际管理、经营收入（包括利润）的使用等，皆由供应商单方决定和控制，商场都没有实质参与，难以构成“共同经营”。正是基于这一点，有人认为商场经营中的联营和租赁难以从法律上明确界分，如果把商场约定的扣点利润改为约定租金，商场中的联营是不是就可以转性为租赁柜台。当然，如果将上述商场对商城整体运营的管理看做是对联营店铺的经营,商场与供应商也可构成“共同经营”。 从双方签订的联营合同的内容来看，因为不能与法律意义上的联营做出有效区分，使得这
5、种合作模式确实可以解释为法律意义上的联营，并且双方合意认可合同名称为联营合同，这也符合整个零售行业的习惯和通行做法。因此，从意思自治和诚实信用原则角度考量，商场中的联营模式构成法律意义上的联营。 因为商场与供应商联营模式明显不构成公司型联营和合伙型联营，只能为协作型联营。 三、百货商场联营合同中保底条款的法律效力 1、被告方提出该条款无效，适用的法律依据是关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（以下简称解答）明确规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联
6、营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。 2、作者认为该条款合法有效，应作为审理依据： 从解答内容来看，“联营合同中的保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型中，也即公司型联营和合伙型联营。而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受解答规定的约束。也就是说，法律允许协作性联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，包括约定一方承担更大的风险，或者风险仅由一方承担（即保底条款）；另一方面，虽然解答仍然具有法律效力，但解答是1990年作出，当时经济体制和商业模式与今日早已不
7、可同日而语，尤其是随着公司制度的迅猛发展和完善，解答尚有多大适用空间已然值得怀疑，这本身也是法律滞后性的体现。 而且从零售行业现状和司法实践来看，此类保底条款在零售行业中普遍存在，但却鲜有认定零售百货商场联营合同保底条款无效的司法判例。 因此，该解答不适用于百货商场联营合同中的保底条款，不能依此认定百货商场联营合同中的保底条款无效。 2、存在的法律风险：保底条款效力上为可变更、可撤销 百货商场联营中的保底条款面临的另一法律障碍是销售商供应商公平交易管理办法（以下简称办法）。根据办法第六条：“零售商不得滥用优势地位从事下列不公平交易行为：；（四）强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销
8、售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的；” 办法性质上属于部门规章，零售商即使违反其规定也不会影响保底条款本身的效力。但供应商仍可以订立合同时显失公平为由请求法院变更或撤销合同。一般来说，订立合同时公平与否的认定在很大程度上取决于法官的自由裁量权，但办法第六条将保底条款硬性规定为“不公平交易行为”，该规定可能会成为法官认定合同条款公平与否的重要依据，甚至可能剥夺法官自由裁量权的空间，从而使得法院认定保底条款在法律效力上为可变更、可撤销合同。 三、法院分析意见 法院最终采纳作者意见，分析认为双方属于协作型联营，即双方未成立联营体，按照合同约定各自独立经营，权利和义务由合同约定，各自承担
9、民事责任。关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第（一）项规定的保底条款，则指的是联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。据此，上述规定仅适用于法人型、合伙型联营。同时，上述条款系经原被告根据被告实际经营情况共同协商拟定，不具有格式条款不变形特点，认定合同条款合法有效，支持原告诉讼请求。 四、虽然法院支持原告诉讼请求认定该保底条款合法有效，但仍存在相应法律风险： 1、合同被变更、撤销的风险 如上文分析，保底条款在法律效力上存在被法院认定为可变更、可撤销合同的风险。合同一旦被法院裁判撤销后，自始没有
10、法律约束力，零售商依据保底条款而获取的额外收益应当返还供应商。 同时，合同法也规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”我公司保底条款中的“若供应商XX时间段未完成销售目标，我公司可以单方面终止合同。”属于有效商业条款，而且可以对供应商形成较大的制衡作用。建议将本句作为单独条款列出，避免在供应商提出主张时被法院作为保底条款一并撤销。 2、行政责任 零售商供应商公平交易管理办法规定：零售商或者供应商违反本办法规定的，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正；有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，可处一万元以下罚款；并可向社会公告
11、。 办法虽然规定了相应的行政处罚措施，但在执法层面上却界定不清，实践中可能会出现相互推诿或执法混乱的情况。办法规定：“各地商务、价格、税务、工商等部门依照法律法规及本办法，在各自的职责范围内对本办法规定的行为进行监督管理。” 五、应对措施 保底条款为可变更、可撤销合同，一旦供应商向法院提出变更、撤销请求并经法院撤销，保底条款就不再具有法律效力。当然考虑到零售商供应商在合同签订及履行中所处的地位，一般不会有供应商作出这种选择。假如对方向法院提出该项诉讼，因为在双方合作期限已届满，根据合同法相关规定，变更、解除权适用一年的除斥期间，对方也已超过期限不能提出该项主张。参考文献：1 如何确认联营合同中的“保底条款”，作者于惠2应注意联营合同中的“保底条款”，作者： 章晓洪
