前科盘查现象的法理分析

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1、硕士学位论文 论文题目前科盘查现象的法理分析 研 究 生 姓 名蔡煜庭 指导教师姓名胡玉鸿 专 业 名 称法学理论 研 究 方 向法理学 论文提交日期2014 年 3 月 II 前科盘查现象的法理分析中文提要 I 前科盘查现象的法理分析 中文提要 法律关系的核心就是权力与权利的关系， 法律规范制定的最终目的就在于保护权 利，限制权力。公安机关盘查权的设定的目的在于保护公民的权利不受非法侵害， 而 不是为了侵害公民权利或者妨碍公民生活。尤其不能以公民具有“前科”标签为由对 公民进行盘查。本文运用法理学的分析方法对公安机关实际执法过程中所出现的“前 科盘查”现象进行分析，并找出解决这种问题的路径。

2、这对我国公民的人权保障和社 会主义法治国家建设都大有裨益。 关键词：关键词：盘查措施前科权利保障 作作者：者：蔡煜庭 指导老师：指导老师：胡玉鸿教授 引言前科盘查现象的法理分析 II LegalAnalysis of criminal record inventory phenomenon Abstract Core legal relationship is the relationship between power and right, the ultimate goal is that the legal norms enacted to protect the rights, lim

3、it the power. The purpose of the public security organs set the right inventory is to protect the rights of citizens from unlawful infringement, not to infringe on the rights of citizens or interfere with the lives of citizens. In particular, citizens can not have a “criminal record“ tab citizens on

4、 the grounds of inventory. Using analytical methods of jurisprudence actual enforcement of the public security organs in the process of appearing “criminal record inventory“ phenomenon to analyze and find the path to solve this problem. This protection of human rights and building a socialist countr

5、y of the rule of law to our citizens are of great benefit. Keywords:Inventory measuresConvictionsProtection of the rights Writtenby: CaiYuTing Supervised by: Hu Yuhong 目录 引言1 第一章对“前科”人员进行法律盘查的由来3 一、“前科”的内涵分析.3 二、我国盘查的概念及相关法律依据.4 三、前科盘查的法律性质及其悖论.7 第二章盘查权的元价值的法理分析10 一、作为公权之一的盘查权来自于私权的让与.10 二、盘查权的目的在于维

6、护和保障人权.12 三、盘查权的制度价值在于维护宪法和法律权威.13 四、盘查权的社会价值在于构建社会主义和谐社会.15 第三章前科盘查对盘查权元价值的背叛18 一、前科盘查危害公民的人权.18 二、前科盘查是对无罪推定这一法律原则的破坏.20 三、前科盘查存在着恶劣的社会效果.22 第四章以法理人情重构法律盘查机制25 一、形成合法有效的盘查启动规定.25 二、确认盘查行为的可诉性.28 三、构建符合和谐社会构建的前科人员综合治理体系.29 结语33 参考文献34 攻读硕士学位期间公开发表的论文37 致谢38 前科盘查现象的法理分析引言 1 引言 从社会学的意义上说，社会的总体幸福感与社会成

7、员的平均生活质量息息相关， 随着改革开放政策的不断推进， 经济社会的发展使得我国公民总体幸福感上升。 但是， 经济的发展同时也使得人与人之间的经济差距增大， 某些人在物欲之中渐渐迷失了自 己的方向，社会不信任感逐渐增强，因而导致现阶段社会中犯罪现象层出不穷。在新 形势下，刑事犯罪领域出现了数量多、手段复杂、有组织化等特点，而处于与犯罪行 为作斗争的第一线，公安机关在打击犯罪方面面临着巨大的挑战。从总体上而言， 各 条战线上的公安干警为打击犯罪与维护社会和谐稳定发挥了极其巨大的作用。 大量的 犯罪分子被抓获，潜在的犯罪分子受震慑，社会秩序总体上趋于稳定，可见，公安机 关的工作有力地降低了社会的总

8、体犯罪率，有效压制住了社会中犯罪因子的发展， 功 不可没。但必须注意的是，公安机关作为行政执法机关，其工作的根本目标在于保护 公民人身和财产安全， 而在执法过程中执法行为本身的合法与合理性也是保护公民权 利的必然要求。 盘查作为公安机关一种有力的办案手段，在查获犯罪嫌疑人、制止犯罪嫌疑人的 犯罪预备行为等方面发挥了巨大的作用。 盘查是公安机关日常行政行为的重要组成部 分，其依据的是警察法第 9 条规定的对嫌疑人的当场盘查规则。但是法律对于盘 查启动标准的规定略显粗糙， 公安机关在实际的操作过程中往往以存在前科劣迹为要 件，启动对前科人员盘查，本文简称“前科盘查” 。这其中，对前科劣迹人员所进行

9、 的针对性盘查就显得尤为突出。虽然这种针对性的盘查或许有降低一定犯罪率的功 效， 但是对于广大未继续犯罪并且改过自新的公民而言则是一种新的伤害，让他们难 以融入到正常的生活中去，处在被社会歧视的边缘。实际上，前科劣迹人员往往难以 在正常的社会生活中获得正常人应该有的自尊。当某些心理承受能力差、法制意识淡 薄的个体遇到生活环境突变等情形时，则可能会再次走上了犯罪之路。盘查本身所蕴 含的 “有罪推定” 特质， 同样会使前科劣迹人员加剧反抗社会的心理， 使他们产生 “破 罐破摔”的不良心理，所以在一定意义上说， “前科盘查”并没有约束犯罪而是从反 面助长了犯罪。正因如此，如何合理配置盘查启动规则中的

10、权利与权力，保护前科劣 引言前科盘查现象的法理分析 2 迹人员的合法权益， 就是一个摆在我们面前需要引起重视的问题。 大量事例已经证明， 对前科劣迹人员贴标签的现象极为严重，严重损害了他们作为正常公民的合法资格。 所以重新审视犯罪记录制度，形成合理的犯罪记录管理制度，这既是保障私益的要求 也是维护公益的必须。 本文从前科盘查的基本概念着手， 从权利与权力关系的角度审视前科盘查现象中 的利益纠葛， 分析前科盘查现象的现状和成因， 指出前科盘查是对盘查元价值的背叛， 否定前科盘查是坚持法治的必须。论文借鉴外国盘查规则，提出了构建有中国特色的 全方位前科人员治理体系的设想，希望能为我国规制盘查、构建

11、社会主义和谐社会做 出应有的贡献。 前科盘查现象的法理分析第一章对“前科”人员进行法律盘查的由来 3 第一章对“前科”人员进行法律盘查的由来 一、 “前科”的内涵分析 要论述“前科盘查” ，一定离不开对于“前科”内涵的界定。然而，对于前科的 内涵与外延， 无论是从中国的学术界来看还是从外国的学术界来看都没有得到一个完 全统一的概念界定。在国外，针对前科主要有两种不同的认识：一种是以前苏联为代 表的实际科刑派。而当代中国的法律由于历史的原因受前苏联的影响较大，所以理解 和分析中国的前科概念就离不开对前苏联刑法学界关于前科的观点考察。 在前苏联时 期，学界一般认为前科是由两个特征构成的：首先，有前

12、科者需要有着被法院判处实 际刑罚这一要件，无论这种刑罚是主刑或者附加刑抑或是有期徒刑、拘役、管制等。 在此， 刑罚的具体表象并不重要， 对前科的构成而言最重要的在于有实际课刑； 其次， 具有前科是一种特殊的法律状态。 刑法规定的这种法律状态从立法者与执法的角度来 看，明显有着功利主义意味的刑罚报复性质，而从有前科者角度来看，则是被迫接受 这种功利主义的惩罚。1这种功利主义的惩罚让被实施者实际处于人格减等的事实状 态， 往往使当事人更易入罪或受到更重的刑事制裁。另一种是西方世界以有罪宣告为 条件的前科概念。这种有罪宣告所造成的前科结果并不以判处实际刑罚为基础标准。 正如学者所指出的那样： “在西

13、方国家，较为普遍的坚持以单纯的有罪宣告作为构成 前科的条件，而不苛求同时必须具备实际执行刑罚的条件；例如，在德国、英国、 日 本，前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实，至于是否被科刑或者刑罚执行与否， 不影响前科的成立”2。 回到国内，我国学界对于前科的概念同样没有统一的定义，众说纷纭。同时法学 界对于前科的定义和实际生活中普通人所认识的前科定义又有着明显的差距。 在普通 的社会生活中和基层的警察执法中， 前科不仅仅指一个人被实际科刑或者是被有罪宣 告，而且指的是一个人有“案底”或者说是得过行政处分或者行政处罚。甚至在有些 地区，所谓的“不良记录”也会构成广义“前科”的组成部分。我们知道，法律

14、的效 1 参见于志刚： 论前科的概念界定及其内涵 ，载浙江社会科学2002 年第 2 期。 2 于志刚： 论前科的概念界定及其内涵 ，载浙江社会科学2002 年第 2 期。 第一章对“前科”人员进行法律盘查的由来前科盘查现象的法理分析 4 力在于运用，而法律的生命力根植于社会生活。法律指导着社会生活，同时法律在运 行过程中也要受到社会因素的影响，前科的概念定义同样如此。如果仅仅抱着概念的 狭隘而将前科限制在“科刑”与“宣告刑”之中，或者还在纠结前科与犯罪记录的区 别，那么就很难在面对实际的社会法律问题时讨论相关的“前科”问题。所以，为了 论述前科盘查这一实际的法律现象，本文采用广义的前科概念：

15、 “前科是指因违法违 纪而被记录在案的事实”3。 二、我国盘查的概念及相关法律依据 要论述一个法律现象发生的原因，首先要做的就是查找它的法律渊源。法律渊源 往往就是指的法律的效力渊源。盘查作为一种警察职务行为，其效力渊源主要来自于 人民警察法的授权。 人民警察法第 9 条规定： “为维护社会治安秩序，公安机 关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查； 经 盘问检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继 续盘问： （1）被指控有犯罪行为的； （2）有现场作案嫌疑的； （3）有作案嫌疑身份不 明的； （4）携带的物品有可能是赃物的；对盘问人

16、的留置是将自带至公安机关之时起 不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小 时，并应当留有盘问记录；对于批准继续盘问的，应当在前款规定的期间作出决定； 在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人” 。由于警察法中对 留置盘查的规定不够详细， 在实践过程中造成了一些侵害人权和影响警察整体形象的 问题，所以公安部在公安机关适用继续盘问的规定中的第 7 条与第 8 条做出了详 细的规定。第 7 条规定： “为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪 嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。未穿制式服装的人民警察在 当场盘问、检查前，必须出示执法证件表明人民警察身份” 。第 8 条则规定： “对有违 反犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违反犯罪嫌疑，且具有下列情形之 一的，人民警察可以将其带至公安机关继续盘问： （1）被害人、证人控告或者指认其 有犯罪行为的； （2）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的； （3）有违反治安 管理或者犯罪嫌疑且身份不明的； （4）携带的物品可能是违反治安管