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1、浅议无效法律行为效力转换制度庄慧娴 作者简介：庄慧娴（1990-），女，安徽歙县人，安徽财经大学2013级法学研究生。研究方向：民商法学。（班级：2013级法学研究生 学号：20132203135）摘要：无效民事行为复活途径的拓宽具有必要性。然而作为能支撑市场经济、并为无效无效行为复活之重要途径的转换规则，却不仅在我国立法中未有规定,而且在理论上也少有探讨。本文即在认识到对其考察和探讨的必要性和紧迫性之上,对此制度进行力所能及的梳理，以求有助于此制度的立法转化和理论构建。关键字：无效法律行为 转换 救济一、引言传统理论认为，无效法律行为原则上应当是确定、自始、当然的无效。“如果法律行为无效，不
2、论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或仲裁机构的确认，该法律行为都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个已经存在的事情加以确认而已”魏振瀛：民法，北京大学出版社2000年版，第162页。 这种关于无效法律行为后果的认识过于绝对化，它彻底否定了无效法律行为治愈的可能。无效法律行为转换制度正是为了治愈一些无效法律行为而生的。大陆法系国家几乎都确立了这一制度，甚至英美法系国家也有相似制度存在，但可惜的是，这一制度在我国却并未引起重视。本文从无效法律行为转换制度的基本理论出发，通过对其涵义、与相关概念的区别、价值功能、类型及构成要件等问题的分析，探讨该制度在我
3、国的构建。二、无效法律行为转换的基本理论（一）无效法律行为转换的涵义一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为而生效。像这样把一个无效的法律行为转变为另一个有效的法律行为称为无效法律行为的转换。德卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第646页。在罗马法上，就有“一个行为无效而具备其他行为的要件时，如它行为合于当事人之意思者，则他行为有效”的原则。德国民法典第140条规定；“无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其无效即有意为此另一法律行为者，则此法律行为有效。”
4、李永军：民法总论，法律出版社2006年版，第528页。我国台湾地区也对这一制度作了相关规定，民法典第112条规定：“无效之法律行为若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为仍为有效。”（二）无效法律行为转换与相似概念的区别1.无效法律行为转换与无效法律行为补正的区别在无效法律行为效力救济的制度中，还有一种制度是无效法律行为的补正。补正的含义是指无效法律行为于无效原因消灭后因当事人的承认而在当事人之间成立与该无效法律行为有同一内容的法律行为的情形 陈历幸：论无效法律行为的补正与转换，政治与法律，2006年第6期，第61页。根据其定义以及各国的相关立
5、法规定，我们可以看出其与转换之间的区别在于以下几个方面：第一，转换是将原来无效的法律行为转换为一个新的有效的法律行为，这两个法律行为的内容是不同的。而补正，则是在原无效法律行为导致其无效的原因消失后，通过当事人的承认而重新有效，因此这两个法律行为的内容是相同的。第二，在适用范围上，两个制度存在区别。我们发现虽然这两个制度针对的都是无效法律行为，但转换还可以适用于效力待定的法律行为在被拒绝承认后而归于无效的情形。补正在这种情形中无法适用。第三，关于无效的法律行为在被治愈之后，其效力能否溯及到无效法律行为成立之时，两者的规定也存在差异。对于补正是否具有溯及力，各国的规定也不尽相同。日本民法规定，补
6、正是没有溯及力的。而德国和法国民法则对补正的效力持一种原则上无溯及力，但若该无效法律行为是双方法律行为，且双方均作出承诺时，补正是有溯及力的。而转换之后形成的法律行为是一个新的法律行为，是对当事人行为当时的意思加以推测，因此，替代行为发生效力的时间即根据此种推测而得到的意思加以确定。2.无效法律行为转换与部分有效的区别转换是针对无效法律行为包含其他有效法律行为要件的情形，这与法律行为部分有效有一定的相似之处，因此，我们要理解这两者之间的差异。法律行为部分有效是指在具备特定条件时某些有相对独立性的条款无效或法律行为在量上的违法并不必然引起整个法律行为的无效的情形。李永军：民法总论，法律出版社20
7、06年版，第515页。转换与部分有效的区别主要在于：第一，部分有效的规定可以适用于可撤销的法律行为、效力未定的法律行为。而转换只适用于无效法律行为，以及效力待定的法律行为在被拒绝承认后而归于无效的情形。第二，部分有效法律行为中的有效部分是当事人在行为当时就有使之生效的意思表示。而转换是对当事人行为当时意思的一种推测，当事人实际上并无此意思表示。（三）无效法律行为转换的价值分析随着社会经济生活的变迁, 现代民法已经由个人本位向社会本位过渡,作为私法自治重要表现的法律行为也受到法律的诸多限制。张川华：无效法律行为转换探析，河北法学，2004年第8期，第112页。而无效法律行为制度的设计正是这一限制
8、的极端表现。无效法律行为制度设立之初的目的是为了确保法律行为的进行能够在私法自治规则所允许的范围内展开，维护社会秩序和善良风俗，为市场经济的顺利推进营造一个健康的环境。但是，如果无效法律行为大量产生就会破坏私法自治的规则，打破制度设立所追求的维护交易稳定、促进交易效益并最大化兼顾行为当事人和社会公共利益的平衡。因此无效法律行为转换的诞生具有重大的意义，其价值主要表现在以下几个方面：1.有利于保护当事人的真实意思，贯彻私法自治原则梅迪库斯认为，在市场交易中，当事人通常对其行为所产生的经济效果具有更加浓厚的兴趣，而对于达至此效果的方式与手段的兴趣相对而言处于次要的地位。德梅迪库斯：德国民法总论，邵
9、建东译，法律出版社2001年版，第395页。而转换的目的就是为了使当事人所为的法律行为无效时仍能够实现最初所追求的目的。表面上看，这种转换似乎违背了通常的法律逻辑，但是其实这种转换正是法律行为制度保护私法自治功能的体现。传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预, 却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治之上,以尽量使民事行为有效。黄忠：无效民事行为效力转换制度研究，法商研究，2007年第2期，第78页。2.鼓励交易，节省交易成本 在没有无效民事行为效力转换制度的情况下,一旦行为人的法律行为被宣布无效，而要想实现其最初的经济效果,就须再次协商,形成一个新的法律行为。从最终效果来看,这种做法
10、与转换所能达到的效果无异。但是我们不得不考虑再次协商过程中可能产生的问题。第一，当事人是否都愿意再次协商我们无法确定。第二，一方当事人可能趁机谋取不当利益，导致不公平的情形发生。第三，即便通过协商形成了一个新的法律行为，但与转换相比必将增加额外的交易成本，不符合经济效益理念。3.维护交易安全一项法律行为只要实施了，即使最终被宣布无效，但在事实上产生的效果仍是存在的，不可能回归到最初始的状态。各方当事人可能已将在此基础上为其他法律行为。而一旦作为基础的法律行为被宣布无效，必然会对其他法律行为造成影响，损害各方的利益，危害交易安全。而此时若通过转换，用另一个有效的法律行为来替换无效的法律行为，虽然
11、内容不同，但最终实现的效果却是相同的，自然也就可以避免危及在这一基础上形成的其他法律行为，维护交易秩序的稳定，符合私法的社会本位理念。三、无效法律行为转换的类型及构成要件探讨（一）无效法律行为转换的类型 通说认为，无效法律行为转换的类型分为两种，法律转换和解释转换。也有的学者认为，除这两种类型外，还存在第三种方式，即约定转换。下面笔者就这三种类型进行比较分析：1.法律上的转换。法律转换, 又称当然转换或拟制转换,是指依法律特别规定而进行的转换，无需法官再探求当事人的意思表示而作出裁判。例如，意大利民法典第 607 条规定：“欠缺某项要件的秘密遗嘱在符合自书遗嘱要件的情况下，可以作为自书遗嘱生效
12、。” 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2004年版，第238页。 此类转换不需要考虑当事人的意思表示，也无需等待法院的裁判即可成立。2.解释上的转换。解释转换又称法理转换或裁判转换, 是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种无效法律行为转换为他种有效法律行为的方式。社会经济生活复杂多样，当事人的无效的法律行为种类繁杂，原因也各不相同。所以，法律不可能对所有的无效法律行为的转换都加以特别规定，因此大部分情况下，只能依据法律的一般规定，通过探究当事人的真实意思。因此，解释转换在实践中被广泛适用。例如，甲乙订立动产质押合同，甲将汽车质押给乙，但是因为某些原因并未完成交付。后甲在质押期限届满后仍无
13、法付款给乙。依据我国物权法的规定，质权的取得除了签订有效的质押合同之外还必须完成交付。甲乙之间虽达成了质押合同，但未移交所质动产，属于无效质权，乙并未取得质权。此时，为了保护乙的利益，可以认为在此情形下，甲乙之间的法律关系可依动产抵押合同处理，这符合当事人之间的缔约目的与利益状态。实际上，从制度的演进来看，法律转换源于解释转换。随着司法实践的积累和理论学说的发展，人们逐渐认识到，一些无效法律行为转换为新的有效的替代行为具有广泛性和规定性，并且符合当事人的利益，也不违背社会公共利益。而且在实际操作中，这些转换已经非常成熟。人们认为有必要将这些恒定的、常用的转换固定化、具体化，因此这些转换逐渐被法
14、律明确规定了下来，于是就有了现在的法律上的转换这种方式。黄立：民法总则，中国政法大学出版社2002年版，第433页。3.约定的转换。所谓约定转换是指无效民事行为, 依当事人为此法律行为时所作的关于转换的明示或默示的意思表示,而使其转换为有效的替代行为。此种方式是否属于转换学界仍存在争议，但通说认为此种方式不属于无效法律行为转换的类型。笔者也赞成这种观点。因为约定的转换并不满足无效法律行为转换的一般构成要件。转换中所推测的意思仅仅只是推测而并非当事人在行为当时就存在的意思，所以并非当事人的真实意思。而约定的转换，当事人在行为当时就已经存在这样一种意图而无需法官加以推测。卢雪华：无效法律行为转换之
15、研究，硕士学位论文，华东政法学院，2005年，第11页因此，笔者认为，约定的转换并不属于我们这里所研究的转换。（二）无效法律行为的构成要件1.转换的标的应当是一个无效的法律行为首先，转换针对的是无效法律行为，且该无效必须是终局性的无效，如果通过解释或者补正等其他途径可以消除无效，那也就无需再进行转换。就如德国学者所指出的，已经表现出来的法律行为必须是无效的，法律行为是否无效，往往要通过解释才能加以认定，只要一项法律行为的无效性仍然可以被消除就不存在第140条的转换问题。德梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2001年版，第395页。其次，对于已经被拒绝承认而归于无效的效力待定的法律行为
16、，通说主张转换制度亦可适用。2.无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件，才可能存在替代行为，这也是转换得以适用的前提条件.因为如果替代行为的法律要件不能完全包含于该无效的法律行为之中，法律就不能直接认定其有效，否则将会违反法律对替代行为要件的规定而发生自相矛盾的情形。例如，原行为的无效原因对于替代行为而言仍属于无效原因的，转换不得进行。也就是说，经转换后的法律行为的要件与原法律行为不要求一一契合，但是原法律行为中应该包含支持新法律行为生效的基本要件。它们之间是一种相交关系而不是谁包含谁的关系，其相交部分就是双方当事人所追求的目的和法律行为的一般生效要件。潘筝：论无效法律行为的转换，硕士学位论文，厦门大学，2006年，第17
