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1、活动论文学观对著作权司法实践的启示 现行著作权司法实践在对文学中的剽窃进行认定时采用的是流行于美国的“摘要层次测试法”和“三段论侵权认定法”，这些方法在判断两部涉案作品的实质性相似时，将文学作品切割成语言、人物、主题、情节、题材、表现手法等要素，再进行比较。这种切割作品的做法体现了一种实体化文学观，即把文学作品看成是立于我们对面的静止的对象(实体)。我们认为，任何一种文学观都有其一定的适用范围，面对著作权司法实践这一特定的领域，活动论文学观比起实体化文学观来具有更大的合理性，能更好地处理实体化文学观遗留下来的问题。当然，限于知识积累与学科规定，本文无意于对著作权司法实践的整个过程及其方法进行干
2、预，只想就其中的关键环节实质性相似的判断谈点文学研究者能够而且也应该谈的看法。当然，这是一种方位性思考，并非包治百病的良药。 活动论文学观，是与实体化文学观相对的一种文学观念。它认为文学并不是静止的、孤立的实体，而是在作家的创作、读者的阅读活动中呈现的动态存在，是一种作家与读者对话交流的活动。它为重新审视文学提供了一种崭新的视角，要求我们不再静止地、孤立地看待文学作品，而是把它纳入到“世界一作家一作品一读者”的活动链条之中考察其动态存在，即让文学在本体的存在中“敞亮”自己，“言说”自己，展示其文学的特殊性。在文学剽窃的认定中，也应主动适应这一文学观的变化，把文学当文学看，让文学官司的审判体现出
3、文学应有的特点。具体而言，可以在司法实践中作出如下改进： 一、在整体中把握实质性相似的判断 活动论文学观给人的第一点启发是，首先要把文学作品视为一个有机整体。惟有当文学作品是一个有生命的独立个体时，它才可能进入到“世界一作家一作品一读者”的活动链条之中作为作家与读者的中介而展示其审美特性。根据系统论的观点，可以把文学作品视为一个系统。作为系统，文学作品由人物、情节、环境或景与情等要素构成，但是文学系统绝不等于各个要素相加之和，一旦这些要素被作家以他特有的方式营构为一体，它就产生了一种新质，格式塔心理学派称之为“格式塔质”。正是这种“格式塔质”保障了文学作品作为一个整体的存在，而各个文学要素只能
4、作为整个文学系统的一部分而发挥作用。因此，将作品再重新肢解为各个元素的做法无形中就把“格式塔质”给丢掉了，破坏了作品的整体性。这 本文系江西省社会科学规划共建项目“文学性缺席的审判文艺学视野中的著作权司法实践研究(项目编号：09WX218)”，阶段性成果。 作者简介：刘汉波(1970)，男，江西兴国人，赣南师范学院文学与新闻传播学院副教授，文学博士。就启发我们，在对文学中的剽窃进行认定时，应从整体人手把握两部作品的关系。实质性相似有两种情形，一是整体的相似，二是作为整体一部分的局部相似。不管哪一种情形，都要对文学作品有一种整体意识。因此，在判断局部相似构成实质性相似时，一定要注意考察局部与作品
5、整体的关系。只有当局部与整体的关系也相似时，局部的相似才有可能构成实质性相似。所以，剽窃的认定不仅要比较部分之间的相似性，更要比较这些要素在整部作品中所发挥的功能。简单地说，找出指控部分与整部作品的相关性是解决问题的关键。这就要求我们必须进行文学性分析，而不能仅仅把脚步停留在相似部分的简单罗列上，应根据它们跟整部作品的关系来分析它们为什么相似，找出文学理论上的理由来说明这种相似的程度足以影响到整个作品作为新作品的成立，否则既不能指认两部作品的整体相似，也无法确定两部作品的局部相似，因为局部也是作品的局部，是相对于整部作品而言的。而没有确认实质性相似，就无法判定为剽窃。 那么，该如何进行文学性分
6、析呢？笔者以为波兰现象学美学家英伽登的文本层次分析法比较理想，因为第一，他的文本层次理论是从一个整体的角度来对待整个作品的，而不是像传统的文学理论那样人为地将文学作品切分为形式和内容两部分，再把内容切分为更细的主题、题材、人物，把形式切分为情节、结构、语言、表现手法等。这就一定程度上避免了对作品的肢解，保证了作品的整一性。第二，英伽登延续了胡塞尔的现象学观念，认为现象背后无物存在，没有一个固定不变的本质在决定着文学之为文学，而是直接面向实事本身，把文学作品作为“纯粹意向性构成”来加以剖析。第三，英伽登的每个层次都不是独立存在的，它们的存在都是与整个作品相连的，英氏对每个层次的分析也都一直指向作
7、品的意义，充分注意到了层次与整体的关系。第四，作为意向性对象，英伽登所说的作品都不是静止的、独立的、外在于我们主体的对象，而是作家或读者眼中、与作家或读者一同出现、一起存在的灵动形式，不能离开主体的意识而单独存在。可见，英伽登眼中的文学作品就是一种动态的存在，其作品概念与活动论文学观相对应。 英伽登认为，作为一种呈现于人的意识中的存在；一种介于读者与客观对应物之间的存在；一个在个人经验中得以具体化的审美客体；文学作品是由四个互为条件、逐层递进的层次构成的一个有机整体。前面的层次为后面的层次奠定基础，后面的层次的形成以前面的层次为依据。这四个层次按其呈现在我们眼中的顺序依次为：(1)语音形式层，
8、指语音及以语音为基础的高一级语音组合，如韵律、连读、节奏等等。语音形式层是文学作品最基本的层次，是首先进入读者感官的语言形式，是其它三层的物质基础。(2)意义单元层，包括词、句、段等各级语言单位的意义。这一层次依赖于人的主观意识活动，是读者依据日常的积累对眼前的词、句、段产生的第一反应，读者将这些语言单位与自己头脑中的库存建立联系，使它们获得意义。(3)图式化观相(schematizedaspects)层，即作品呈现在读者面前、包含着许多空白和未定点的图示化存在。“观相”是客体向主体显示的方式，这种显示只能是一些图示化结构，“只在某些方面向读者提供进一步想象和再创造的因素，规定读者联想的方向”
9、。套用格式塔心理学的说法，此时的作品还是一个有待完形的结构，还只是潜在的审美对象。读者的工作就是运用联想和想象把呈现在意识中的这样一种未完形结构连缀成一个整体。(4)再现的客体层，是经过了读者的具体化之后所形成的完整的形象体系。这些形象体系既有作者的虚构，也离不开读者的想象，可以说是作者和读者共同营造的产物，是经过了读者转化的现实的、丰满具体的审美对象。读者和作家就是通过再现的客体层实现审美对话与情感交流的。 实际上，第二、三、四层可以统称为形象层，它们以句段为基础，构成有待完形的图式化观相，最终经读者的具体化，把空白和未定点补充完整，从而构成一系列形象体系，成为一种审美对象。除了以上四层，英
10、伽登还谈到一个“形而上质”的问题，韦勒克和沃伦在文学理论中称其为存在于象征和象征系统中的诗的特殊“世界”，童庆炳主编的文学理论教程将其命名为文学意蕴层面，以与文学话语层面、文学形象层面构成一个立体的文本层次。 根据文本层次理论，文学剽窃的认定就应该从原告指控的相关段落的语言层面入手，层层考察它们与上一层以及整部作品的关系，最后根据整体的相似程度做出是否构成实质性相似的判断。下面以余华的兄弟案为例加以说明。 xx年11月8日，山东诗人王长征以余华的长篇小说兄弟剽窃他的小说王满子为由，将余华等人推上被告席。王长征在起诉书中说，两部小说“在故事情节方面存在相似抑或说是相同；在人物、情节结构、诗句等方
11、面亦存在相同或相似之处；导致了两本书在整体上形成了实质的相似”。两作确实“在整体上形成了实质的相似”吗？不妨从其指控之处人手分析。王长征一共列举了两作83处语句相似，并指出两作在整体上的相似：“从人物构成上看，一个由奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂和弟弟王满子组成；一个由爷爷、父亲宋凡平、母亲李兰、哥哥宋钢和弟弟李光头组成。前者的奶奶是地主的女儿，父亲王保春是造反派，名噪一时，母亲李余珍是位自卑却自尊的乡镇医生，哥哥王满堂是个胖子，有经商天才，后来成了巨富，弟弟王满子是个爱好诗歌的瘦子；后者的爷爷是个老地主，父亲宋凡平曾打着红旗造反，红极一时，母亲李兰是位由自卑而自豪的针织厂女工，弟弟
12、李光头是个光头的胖子，从小就显示了经商的天赋，后来成了富商，哥哥宋刚是个爱好写小说的瘦高个。他们的经历、出身、家庭状况，他们的口气、长相、言谈举止以及发生在他们身上的故事都有太多的相同或相似。”其中的语句相似，可以归结为小说的话语层；人物和情节结构的相似属于形象层。依据文本层次分析法，首先来考察一下话语层面的语言表达跟形象层面的相关性。原告的第34条证据是： 王满子：王保春两年以后回到家乡，穿的是一身工作服，带着工人阶级的样板，他还把第一辆自行车带进了王流村。那些热血青年围绕在自行车旁，听王保春讲述它前进的原理，后来又拿它做比喻，说道了“历史车轮滚滚向前，螳臂挡车者必被历史的车轮轧得粉碎。”他
13、还演示着骑上自行车，那种飞的速度令青年们热血沸腾，算起来我就是那时作为革命的种子被王保春播散在李余珍的体内。我在第一次看清了王保春的面孔时，他就是用这辆自行车把我从东坡桥带到了我们家门口，我也是第一次有了飞行的记忆。 兄弟：宋钢从此春风得意，他骑着永久牌自行车风驰电掣，在我们刘镇的大街小巷神出鬼没，亮闪闪的自行车晃得我们刘镇的群众眼花缭乱，他还时时按响车铃，清脆的铃声让群众听了不是吞口水就是流口水。 原告认为：“后者同前者一样，把自行车作为一个典型的喻象，象征了那个时代的经济和社会生活的风潮，尤其是那种飞的感觉，还有人们对自行车的崇拜，都有更深层次的仿制。” 同样地，对于人物和情节等形象层面的
14、比较，也应该与整部作品联系起来考察。从人物构成来说，表面上都是由一家三代组成，但实则有很大不同，三代人在故事中所处的位置相差颇大。首先，家庭的组成不一样，王满子中本就是一家人，而兄弟中的一家人是由残缺的两个家庭所组成。其次，人物所担任的角色不同。在兄弟中，父亲宋凡平始终是在前场的，但王满子中的父亲在某种程度上是一种符号的存在，是在“奶奶”、“我”的追忆中出场的；相反，兄弟中宋钢的爷爷只是在宋凡平死后才作为配角登场，而王满子中的“奶奶”却始终现身登场，甚至是作品重要的主人公。正是因为她的存在，才把“文革”中的“父亲”、远在沈阳的“姑姑”等人串在一起。兄弟中的两个没有血缘的兄弟关系非常紧密，从小就
15、互相关照，即使后来成了情敌也依然互相牵挂，童年的友谊和母亲的遗嘱将两人的心始终连在一起，以致宋钢为了把林红让给李光头而自杀后，李光头的性功能也同时丧失。正如陈思和所说，李光头与宋钢是“没有血缘，胜似血缘”，所以当宋钢自杀身死后，李光头自然产生“活着何为”之感，二人所具有的生命与共意义决定了他必然会表现出这样的生活样态。王满子中的两兄弟尽管是亲兄弟，可基本上没有亲情的流露，尚在地上爬的王满子得到的是哥哥王满堂的拳打脚踢，上了中学的王满子没有得到哥哥的关照反而承受了哥哥与人结下的仇恨。 至于原告所指控的故事情节的相似，更是无从谈起，两作的故事发展根本不存在对应关系。兄弟讲述的是刘镇两兄弟李光头和宋
16、钢从“文革”至今的跌宕人生。其中上部讲的是“文革”中的故事，通过两兄弟的家庭在劫难中的崩溃，缩写了一个“精神狂热、本能压抑和命运惨烈”的时代，展示了个人命运与权力意志之间不可抗衡的灾难性景象，也凸显了人性之爱与活着之间的坚实关系。下部通过两兄弟在改革开放时代的“裂变”展示了两兄弟的命运与两个时代一样天翻地覆，他们最终走向了命运的两端，恩怨交集地自食其果。而王满子以“我”(王满子)为叙述视角、以家庭成员奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂以及“我”的所作所为为叙述中心，追述了一个村庄王流村的变迁，借以“清点记忆和点滴对世界的理解”。所以说，兄弟与王满子写的是两个完全不同的故事，其叙事视角、人物性格、故事情节、结构安排、作品主题更是判然有别。综合上述分析，再看控告方的结
