我国商业银行发展国际保理业务的法律风险与防范

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1、学校代码：1 0 0 3 6 例矽 芗亏( 节贸易声学 硕士学位论文 我国商业银行发展国际保理业务的法律风 险与防范 培养单位：法学院 专业名称：国际法 研究方向：国际经济法 作者：甄佳 指导教师：王淑霞( 副教授) 论文日期：二。一一年五月 l I I 11I II I I I II I III II II Y 19 9 2 4 8 4 _ _ _ 一 _。-I- 一 R e s e a r c h0 nt h er i s k sa n dm e a S U r e St o a v o i dr i s k , ,i n t ea t i o n a l c t o r in goid

2、r i s k so tn t e r n a t i o n af a c t o rn 一_ C lo f lI C o m m e r C I a lb a n K S 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：舷 列年 ，复旦大学出版社，2 0 0 4 第2 5 6 页 2 务。3 2 1

3、 2 国际保理的特征和性质 国际保理兼具有买卖和信贷的特征4 。它的信贷特征主要是通过融资功能来 体现的，在国际保理中，出口商能否如期收汇的基础便是托收和赊销，进口商的 商业信用是最终决定的因素，我们说是商业信用与银行信用的双重特征。国际保 理可以划分为单保理和双保理，无论是哪种保理形式，国际保理都是一种债权债 务关系。四个当事人之间存在多种关系，其中出口商与进口商之间是货物买卖合 同关系，出口商与出口保理商( 也就是保理银行) 是债务让与关系，出口保理商 ( 出口国家的银行或者保理公司) 与进口保理商( 进口商国家的银行或者保理公 司) 是再保理关系，进口保理商与进口商之间形成事实上的债权债

4、务关系。从性 质上来看，国际保理实质在于应收账款的债务让与，是一种以应收账款转让为核 心的债权融资方式。 具体来说，国际保理可以概括为以下几个方面： ( 1 ) 银行开展的国际保理业务是以出口商与出口保理商之间保理协议为基础 的，它是一种民事权利义务关系，在典型的双保理中，出口商通过保理协议将其 对进口商的应收账款转让给保理银行，而保理银行通过协议与债务人所在国的进 口保理商发生关系，委托进口保理商负责回收并提供坏账担保，这种情况下的两 个保理协议分别是出口保理协议和相互保理协议。 ( 2 ) 国际保理的基础合同是进出口商之间的国际货物买卖合同。没有进出口 商之间的基础国际货物买卖货物合同，转

5、让的主体就不存在，就没有应收账款的 权利。因此国际货物买卖货物作为基础合同的效力也很重要，他直接决定了保理 合同的行使与否。 ( 3 ) 保理商通过应收账款的转让获得和原来出口商一样的地位。保理银行通 过与出口商进行保理协议的签署，从而替代出口商的位置，获得出口商的权利对 进口商进行账款的回收。 3 见国家外汇管理局关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知第l 条，2 0 0 3 7 4 杨微雨，“浅论国际保理的特征与法律性质”，法制论坛 2 0 0 6 1 1 ，第2 8 页 3 ( 4 ) 债权中银行保理商既有提供融资的义务，也有收取一定费用的权利5 。 ( 5 ) 国际保理中涉

6、及出口商进口商、出口保理商进口保理商，保理协议因为涉 及不同国家的当事人，因此它的法律选择问题是必须的，因此准据法的选择也是 其特征之一。 上图表明了国际保理的具体运作方式，其中其中1 一出口商寻找有合作前途 的进V l 商；2 一出口商向出口保理商提出保理的需求并要求为进口商核准信用额 在合同签订前，与保理商签订保利协议承担保理费用7 ，而信用证业务中，进口商 要办理开证手续，承担信用证的开证手续费及押金，出口商也要承担信用证的通 知、汇票的承兑等费用：在付款的保证上面，因为只要出口商提交的单据与信用 证相符就可以获得贷款而保理中，出口商在合同签订前必须先签订保理协议，并 在保理商允许的额度

7、内才可以，所以比信用证要强。在信用证业务中，银行的功 能就是检查是否单单相符、单证相符，在都相符的情况下进行付款或融资，而国 际保理的功能比信用证要多，包括进口商的资信调查和信用评估、应收账款的回 收、信用风险以及贸易融资。所以国际保理几乎覆盖了信用证的基本功能，而且 比信用证的功能要强。8 2 2 2 国际保理与福费廷的比较 保理的功能包括“C r e d i ta p p r o v a l ，C r e d i tp r o t e c t i o n ，M a n a g e m e n to fa c c o u n t s r e c e i v a b l ea n dF i n

8、 a n c i n g ”9 。保理商可以对客户的信用进行评估，可以保护，可 以对账户进行管理还可以作为融资功能对于保理商发挥作用，而福费廷是指包买 商从出口商处无追索权的购买由进口商所在地银行担保或承兑的远期汇票或者 本票，国际保理的业务主要是基于非信用证赊销计算方式的国际贸易，基于商业 信用1 0 ；在我国来看保理指适用于银行也是银行信用，但是单从保理来分析，国 外有很多保理商，是商业信用为基础的，而福费廷的结算方式包括信用证和银行 保函等，主要是基于银行信用；另外保理业务的范围包括信用风险管理、账款催 收、坏账担保和融资，保理客观上还要对债务人进行资信调查。福费廷只是无追 索权的票据贴

9、现，为申请人实现融资。另外国际保理业务存在有追索权和无追索 权两种。但是国际保理的融资额度一般低于福费廷。 2 2 3 国际保理与出口信用保险的比较 保理实质是一种商业信用担保而出口信用保险是政府政策性金融的一部分， 保险人通常是国际的金融机构和保险公司，体现了国家对出口贸易的支持，出口 7 张云：“论国际保理与信用证的特点”，生产力研究，2 0 0 7 1 ，第8 9 页。 8 朱蓓蓓：“国际保理与托收、信用证结算方式比较研究”法制与社会2 0 0 6 1 1 第1 0 7 页。 9 王益平：国际支付与结算。清华大学出版社，北方交通大学出版社，2 0 0 4 1 ，第2 3 4 页。 m 孟

10、昭稳：。贸易融资的新方式福费廷业务”， ，2 0 0 3 9 ，第5 8 页 5 信用保险是各国政府为支持本国产品出口保障企业收汇权益，由国家提供基金， 并通过其认可的保险机构向其出口商提供的一种政策性保险服务。从概念不难 看出，出口信用保险没有包含债权转让的内容，实质上只是一种保险服务。此外， 出口保险不具有融资功能，它的赔付手续相对于保理来说也要繁杂一些，因为保 险合同中往往除外条款很多，而保理中出口保理商要承担坏账担保责任。 2 3 国际保理的综合法律环境 2 3 1 国际保理的国际法律环境 从全世界的经济发展范围看，国际保理业务的法律依据主要有三个：其一、 国际保理公约( C o n

11、v e n t i o nO i lI n t e r n a t i o n a lF a c t o r i n g ) ，该公约是由国际统一 私法协会制定；其二、国际保理规则( G e n e r a lR u l e sf o rI n t e m a t i o n a lF a c t o r i n g ) ， 该规则是属于国际惯例性质的国际保理商联合会F C I 制定的有关规则；其三、国 际贸易中的应收款转让公约( U n i t e dN a t i o n sC o n v e n t i o n0 1 1t h eA s s i g n m e n to f R e c

12、e i v a b l e si nI n t e r n a t i o n a lT r a d e ) ，该公约是联合国国际贸易法委员会制定就我 国而言，与保理有关的规定在个别法律以及规章规定中可以见到。国际保理商联 合会之所以成立是为了国际保理业务的增长，以及促进会员对国际保理通则的使 用心。各国的保理公司或者保理银行通过加入F C I ，可以享受其提供的便利与其 他国家的会员相互委托服务，从而扩大业务量。在我国银行作为国际保理业务开 展的一个重要主体，自中国银行1 9 8 8 年起，陆陆续续已经有多个银行加入F C I 并开展保理业务。 2 3 2 我国对商业银行保理业务相关规定的评

13、析 与国际间保理法律规范相对照，目前国内仅有中华人民共和国民法通则 以及中华人民共和国合同法在法律层面对债权转让有为数不多的原则性条款 规定。其中合同法第8 0 条规定，债权人转让权利应当通知债务人而并非需 征得债务人同意，从而使保理业务在我国有了开展的法律基础。 1 1 来自：h U p ：w e n w c n s o s o c o m z q 2 1 0 4 0 1 6 4 6 h t m ，2 0 1 0 年 1 2 马锋：“国际保理实务中的法律问题及对策研究”，北京交通大学学报 2 0 0 7 年。 6 但我国尚无保理业务的专门性法规，部门规章层面亦无保理业务管理条例， 仅有国家外

14、汇管理局于2 0 0 3 年7 月1 日就出口保理付汇核销问题发布的关于 出口保付代理业务项下收汇核销管理问题有关问题的通知涉及国际保理业务。 在该通知中，认可了应收账款以保理融资款的形式实现了转让，在进口保理 商拒绝承担担保付款责任时，可以向出口商进行追索或反转让。 总的来说，我国的保理法律制度尚不健全，整体法律环境有待于发展与完善。 第3 章国际保理业务运作中的风险分析 应收账款的转让是银行在我国发展保理的主要核心所在。我国企业存在的两 个重要问题，一个是预算管理，大多数中国企业不知道如何进行预算；另外一个 问题是信用风险管理，我国企业普遍缺乏信用风险管理。应收账款是企业的中枢 神经，解决

15、应收账款问题对于企业的整体经营管理水平提高意义重大。谈及信用 风险损失，人们往往首先想到的是迫不回来的账款，也就是坏账。这就为银行开 展应收账款的转让提供了契机，也表现出来了很大的发展潜力。而对于坏账的追 索，作为保理的重要特征之一，也是银行开展保理业务极大的原因之一，这方面 的空间依然很大。 国际保理业务可以分为单保理模式与双保理模式，双保理业务指由供应商所 在国的保理商( 出口保理商) 与债务人( 进口商) 所在国或第三国的一个保理商 ( 进口保理商) 进行合作，由出口保理商与进口保理商签订相互保理协议后，出 口保理商依托进口保理商对债务人核定的信用额度向供应商提供保理各项服务 的一种保理

16、业务。单保理指的是进出口方一方无保理商的情形，本文主要从双保 理模式下探讨保理业务开展法律风险的产生于防范。国际保理业务还可以分为公 开型保理与隐蔽型保理，根据是否立即将保理商受让应收账款债权转让给保理商 的事实通知债务人为标准进行划分。而隐蔽型保理法律风险的防范也更加重要， 下文将具体做出分析。 7 3 1 来自供应商方面的风险 3 1 1 保理商购买的债权本身合法性的风险 债权本身的合法性，是保理银行实现应收账款回收的前提，它也决定着债权 是否可以转让，是一个根本性的要求，也是基础。债权本身的合法性，根据我国 监管进出口的法律和监管规章为依据来观看进出口交易的合法性问题，例如是否 能出口，是否在限制出口的范围之内，是否超越经营范围，作为保理商的银行对 此应尤为重视。 将包括应收账款在内的公司资产用作借款抵押而并不为保理银行知晓，因而保理 商和抵押权人之间的权利可能会存在权利冲突。在与在先的固定资产抵押的抵押 权人权利冲