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1、第十章 民事诉讼保障制度 1 2 3 第三节 期间与送达 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 第一节 保全与先予执行 4第四节 诉讼费用 本章2012年新法修订的主要内容 1.增加行为保全，将第九章的章名、第96条、第97条、第 140条、第256条中的“财产保全”修改为“保全”。同时，删 除涉外民事诉讼编中关于财产保全的规定，即涉外保全适用该 章的规定 2.罚款数额的变化 个人由1万元以下 10万元以下 单位由1万元以上30万元以下 5万元以上100万元以下 3.增加对恶意诉讼侵害他人利益或规避执行行为的规制 即以构成妨害民事诉讼的行为处理 4.留置送达条件的变化 5.送达中增加电子送达方式
2、丈夫请求变更孩子的抚养关系，妻子将要将孩子送出国， 应当适用何种制度救济？如果是在诉讼前呢？ 甲在乙房屋旁边挖井，乙要求立即填埋，以防房屋倒塌， 应当适用什么制度？诉讼中及诉讼前 甲欠乙货款五万元，甲拒绝归还，乙听说甲要将其汽车卖 掉到外地。乙诉讼前或诉讼中应适用什么救济？ 侵害名誉权或者隐私权的书将要出版，在诉讼前或诉讼中 应适用什么救济？ 第一节 保全和先予执行 一、民事保全制度 （一）民事保全制度概述 保全是指人民法院采取法定措施对财产、行为、证据等特定事 物的法律特征和法律价值予以保存和保护。 民事诉讼保全，是指人民法院为了保证将来生效的判决能够切 实执行，或者为了及时有效避免当事人或
3、者利害关系人的受到难以 弥补的损害，在诉讼过程中，或者诉讼开始前，根据当事人或利害 关系人的申请，或者必要时依据职权对当事人的财产或者与本案有 关的财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为 的法律制度。 广义包括：财产、行为和证据 狭义包括：财产、行为 （二）分类 依据保全的对象：财产保全和行为保全 依据保全的时间：诉前保全和诉中保全 区别诉前保全(民诉法第101条)诉讼保全(民诉法第100条) 申请时间不同诉讼开始或仲裁开始之前诉讼进行过程中（受理后裁判前 ） 管辖不同财产所在地、被申请人住所 地或者对案件有管辖权的人 民法院，但30天内只能向有 管辖权的法院提起诉讼，或 者向
4、约定的仲裁机构申请仲 裁 受诉法院 在一审诉讼中，由第一审法院保 全；在当事人提起上诉以后，二 审法院接到报送的案件之前，由 第一审法院保全；在第二审诉讼 中，由第二审法院保全（意见103 条） 启动方式不同必须由利害关系人提出申请通常当事人提出申请 必要时人民法院也可以依职权 理由不同 利害关系人面临紧急情况 、不立即采取保全措施将会 使合法权益受到难以弥补的 损害（有采取保全的紧迫性 ） 因一方当事人的行为或者其他原 因可能导致判决不能或难以执行 或者造成当事人其他损害的 区别诉前保全诉讼保全 裁定的时间不同人民法院接受申请后，必须 在48小时内作出裁定 人民法院根据案件紧急情况确定 作出
5、裁定的时间，情况紧急的， 须在48小时内作出裁定 是否必须担保不 同 必须提供担保是否提供担保由人民法院根据案 件情形自由裁量决定 解除保全措施的 原因不同 申请人在人民法院采取保全 措施后30日内没有提起诉讼 或申请仲裁 被申请人提供担保则解除保全措 施 共同（1）财产保全的范围：限于请求的范围，或者与本案有关的 财物。 行为保全的范围：与诉讼请求相关的行为（为一定行为 或不为一定行为） （2）措施：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的 其他方法 行为保全采取：禁令或者强制令 （3）程序：申请、提供担保、审查、裁定与执行、解除 （4）救济：可以申请复议一次 财产保全错误造成损失的，可以
6、得到相应的赔偿 【注意】 1.保全的管辖法院和保全裁定的执行法院 2. 特殊的财产保全措施 （1）财产已被查封、冻结的，可以轮候查封、冻结,不得重复 查封、冻结。 （2）人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进 行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部 门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以 查封或扣押该项财产。 （3）人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施， 但抵押权人、留置权人有优先受偿权。 （4）人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保 全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。 （5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到
7、期 债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本 案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或 价款。 3.财产保全的解除 （1）根据民诉法第101条，诉前保全，申请人在人民 法院采取保全措施后30日内不起诉或不申请仲裁的，人民法院 应当解除保全。 （2）根据民诉法第104条，财产纠纷案件，被申请人 提供担保的,人民法院应当解除财产保全。 （3）根据民诉意见第109条，被申请人依法履行了法 院裁判的义务。 有权解除保全的法院 根据民诉意见第108条，人民法院裁定采取财产 保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其 上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单 位都
8、不得解除保全措施。 4.财产保全与行为保全的区别 （1）保全对象不同（适用的案件类型不同） （2）诉中申请的目的不同 （3）执行措施不同 （4）担保是否构成解除保全的条件不同 两大法系的民事保全制度 大陆法系（德国、日本、我国台湾地区） 假扣押：适用于金钱或可以转化为金钱的请求 假处分：适用于金钱以外的请求 定暂时状态之假处分：针对一方的侵权行为给对方 造成损害或损害的危险，法院为防止损害发生或扩大而及 时制止的行为（和我国的行为保全类似） 除金钱请求外，有继续性之诉讼标的如所有权、通 行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害等。法院应 考量未采取措施对债权人所可能受的损害与采取措施对债 务人
9、的损害确定。如交付子女之请求 对争执标的物的假处分（保全假处分）： 英美法系（英国、美国） 临时性救济措施：中间禁令（责令不得为一定行为） 二、先予执行 先先予执行，是指人民法院在审理民事案件过程中，予执行，是指人民法院在审理民事案件过程中， 因权利人的因权利人的生活和生产生活和生产的的紧迫紧迫需要需要，根据，根据当事人的申请当事人的申请 ，裁定裁定一方当事人一方当事人预先给付预先给付另一方当事人一定数额的财另一方当事人一定数额的财 物，或者物，或者立即实施或停止某种行为立即实施或停止某种行为的诉讼制度。的诉讼制度。 该该裁定一经作出立即执行。其目的在于解决特定案裁定一经作出立即执行。其目的在
10、于解决特定案 件的当事人在生活和生产上的迫切需要。件的当事人在生活和生产上的迫切需要。 （一）先予执行适用的案件范围（民诉法106条，意见107条） 1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； 2.追索劳动报酬的； 3.因情况紧急需要先予执行的。 根据民诉意见第107条，这里的紧急情况，包括： 1.需要立即停止侵害、排除妨碍的； 2.需要立即制止某项行为的； 3.需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； 4.追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 【总结】 (二)裁定先予执行的条件（民诉法第107条） 1.当事人之间权利义务关系明确； 2.具有先予执行的紧迫需要,不先予执行将严
11、重影响 申请人的生活或生产经营 3.被申请人有履行的能力 4.由由法院根据具体案件的情况运用自由裁量权来法院根据具体案件的情况运用自由裁量权来 决定决定是否责令申请人提供担保是否责令申请人提供担保。 (三)先予执行的适用程序 1.申请 【注意】先予执行执行只能依当事人申请启动 先予执行的申请时间：案件受理后，终审裁判作出前 2.审查 3.裁定：人民法院可以责令提供担保 4.执行 【注意】裁定先予执行的法院和执行法院 5.先予执行裁定的救济：申请复议一次 （四）先予执行错误的补偿 终审判决判决申请人败诉或判决支持的数额小于先予执 行的数额，人民法院应裁定申请人返还全部或超出判决的部 分；如果申请
12、人拒不返还，由人民法院强制执行；如果被申 请人因先予执行遭受损失，申请人应当赔偿 【注意】采取先予执行措施后，原告要求撤诉的， 是否准许，须征求被告和第三人同意。 法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当 事人申请撤诉的，法院应当及时通知对方当事人，第三 人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达 前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出 异议的，应当裁定驳回撤诉申请。 【注意】先予执行与行为保全的比较 相同： （1）均包括行为的禁止、制止以及排除妨碍 （2）裁判和救济的方式相同：裁定、申请复议 不同： （1）适用的案件范围不同 （2）适用的条件不同 （3）适用的时间不同 （4）
13、启动方式和担保不同 【例题多选题】关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正 确的？（ ）（2012-3-82） A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出 B.二者适用的案件范围相同 C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提 供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请 D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申 请复议一次 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 一、对妨害民事诉讼的强制措施概述P252-253 （一）对妨害民事诉讼的强制措施的概念和性质 强制措施是指人民法院在民事诉讼过程中，为了排除干扰，保证 诉讼的顺利进行，对妨害民事诉讼的人采取的民事程序
14、性强制手段 。 不同与民事、刑事以及行政制裁，制裁的前提是违反了实体法的 规定，对行为人实体责任的追究 不同与刑事诉讼中的强制措施 （二）对妨害民事诉讼的强制措施的意义 二、妨害民事诉讼行为的构成要件和种类 （一）妨害民事诉讼行为的构成要件 主体：所有人 主观：故意 后果：造成实际妨害后果，但尚未构成犯罪行为 时间：诉讼全过程，即受理执行程序束前。 例外：民诉意见第303条、诉前保全 （二）妨害民事诉讼行为的种类 P254-256 民事诉讼法第110-114条 妨害民事诉讼行为，是指在民事诉讼进行中，当事人、诉讼参与人和 案外人故意扰乱诉讼秩序，阻碍诉讼活动正常进行的违法行为（可能是作 为，也
15、可能是不作为） 最常考到的妨害行为： 1.必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭 2.当事人恶意诉讼或被执行人恶意逃避履行债务的行为 3.诉讼参与人或其他人伪造、毁灭证据；阻止证人作证或指使证人作 伪证；当事人逾期提交证据的 4.当事人拒不履行生效的法律文书 5.有协助调查、协助执行义务的单位拒不协助的 三、妨害民事诉讼强制措施的种类及适用程序 拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留 （一）拘传 1.对象：必须到庭的被告（是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到 庭就无法查清案情的被告）， 必须到庭的给国家、集体或他人造成损害 的未成年人的法定代理人，以及必须到场的被执行人、被执行人的法定
16、 代表人或负责人 2.程序 （1 1）必须必须是经两次合法传票 是经两次合法传票传唤传唤，无无正当理由拒不正当理由拒不到庭到庭 （2 2）院长批准）院长批准 （3 3）送达拘传票）送达拘传票 （二）罚款 罚款数额：个人：10万以下，单位：5 100万 院长批准，决定作出，不服复议，要到上级 （三）拘留 司法拘留，15日以下，交由公安机关看管 院长批准，决定作出，不服复议，要到上级 【注意】针对同一妨害行为，罚款、拘留可以单独适用 ，也可以合并适用，但不得连续适用 （4）恶意诉讼行为的规制（民诉法第112、113条 ） 【新增】 第112条 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害 他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚 款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第113条 被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方 式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以 罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【考点】 与执行程序中问题的结合运用
