2012年下半年证券从业考试《发行与承销》考试核心大纲智学网整理

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1、论文摘要笔者认为在我国新修改民诉法的公益诉讼制度中公益诉讼主体、有关规范的细化、执行细则的制定等方面存在的问题,已无法满足公众对于公共权益维护的要求,因而有必要从存在的问题中对其进行深入的研究和探讨,以期有助于公益诉讼制度的进一步完善。关键词:公益诉讼 主体 规范 执行细则目 录前 言2一、 公益诉讼概述2(一) 公益诉讼的定义2(二) 公益诉讼的沿革2二、 我国的公益诉讼制度发展沿革和现状3(一) 公益诉讼制度基于的理论基础3(二) 公益诉讼制度的发展沿革4(三) 公益诉讼制度的现状4(四) 公益诉讼与一般民事诉讼的区别5(五) 公益诉讼应遵循的原则5三、 我国公益诉讼的制度弊端和理由6(一

2、) 公益诉讼主体的问题6(二) 公益诉讼的有关规范细化问题7(三) 公益诉讼的执行细则制定问题7四、 完善公益诉讼制度的法律思考7(一) 对完善公益诉讼制度应当注意几个问题7(二) 建议9五、 结束语9参考文献10新修改民诉法中公益诉讼制度仍需完善前 言公益诉讼,在我国不是一个法律上的明确概念,而只是学界使用的术语。公益诉讼的核心内涵在于,它是因保护国家或者社会公共利益而提起的诉讼,在起诉主体和审理上都与普通的诉讼存在着差异。在过去的实践中,公益诉讼往往因无法可依而处于“进退两难”的尴尬境地,为解决这一困境,2012年8月31日全国人大常委会通过的民事诉讼法修正案首次出现了有关公益诉讼的规定,

3、虽然这一规定对我国公益诉讼制度的研究和发展具有里程碑式的进步意义,但是在公益诉讼制度中公益诉讼主体、有关规范的细化、执行细则的制定等方面存在的问题,已无法满足公众对于公共权益维护的要求,因而笔者认为有必要从存在的问题中对其进行深入的研究和探讨,以期有助于公益诉讼制度的进一步完善。一、 公益诉讼概述(一) 公益诉讼的定义关于公益诉讼的定义,一种认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人,根据法律的授权,对违反法律法规,侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为,向法院起诉,由法院依法追究法律责任的活动。另一种认为公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公

4、共利益的行为,有权向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的活动。对于公益诉讼是什么,现在实务界和理论界内部和相互之间尚未达成共识。实务部门推动公益诉讼的主要是检察机关,它们大多主张的是民事公益公诉。在理论界,诉讼法学者分别从行政公益诉讼和民事公益诉讼两个方面进行着独立的研究,分别给出了民事公益诉讼或行政公益诉讼的定义。不过也有论者对公益诉讼下了较为完整的定义,但是在具体的论述中往往只是针对公益诉讼的民事公益诉讼或者行政公益诉讼展开讨论。(二) 公益诉讼的沿革公益诉讼起源于罗马法,是相对私益诉讼而言的,在当时,公益诉讼是指私人对危害社会公共利益的行为提起的诉讼。而美国则是现代公益诉讼的创始国。美国

5、关于现代公益诉讼的立法肇始于1863年的反欺骗政府法、1890年的谢尔曼反托拉斯法案和1914年的克莱顿法。到20世纪70年代以后,公益诉讼逐渐被世界其他许多国家所采纳。在亚洲,许多国家都纷纷建立了自己的公益诉讼机制。韩国公益诉讼的产生与韩国的民主化运动以及政治发展相伴,它一方面促进了民主政治的进步,另一方面又受到政治环境变化的影响。印度的公益诉讼同样是在20世纪80年代以后逐渐发展起来的,在法官的主导引领、律师的热诚奉献、民间组织的鼎力支持以及民众的积极参与等因素的共同作用之下,印度的公益诉讼在过去的近三十年中获得了较快的发展,为改善民生、维护人权、监督行政等做出了很大的贡献,彰显出巨大的社

6、会价值。公益诉讼制度作为一种知识最迟在1990年已经被介绍到国内。二、 我国的公益诉讼制度发展沿革和现状(一) 公益诉讼制度基于的理论基础中国宪法规定“公民有参与国家事务管理的权利。”因此,如果人们从国家、社会角度出发,凡是涉及公共利益的行为对每一个公民而言,都应是具有利害关系的。进一步推之,公民通过诉讼程序,向法院直接起诉侵害国家、社会公共利益的行为,并不是对他人私权利加以干涉的行为。故而,人们不能把利害关系局限于直接利害关系。无直接利害关系的人之所以有权起诉侵犯国家利益、社会公共利益的行为,主要因为,起诉人作为国家和社会的主人,有权利维护国家利益和社会公共利益。具体包括以下理论基础:1、公

7、民享有诉讼权理论。公民享有诉讼权已是普遍的事实,随着人权观念的现代化不断发展的,诉讼权无可否认是人权的一部分,在一定程度上更是对人权的一种法律制度上的保障,因此其在程序上着重强调公民自身权利受到侵害时起享有起诉的权利,相应而言,法院有依照法定程序进行审判的义务。2、诉的利益扩大化理论。随着社会的发展,物质文化资源的日益丰富,公民个人的权利、利益范围在日渐膨胀,诉的利益扩大化趋势也随之扩张。设立公益诉讼是诉的利益扩大化的必然,也是扩大利用诉讼手段解决纠纷范围的必然。3、人民主权原则理论。公益诉讼是社会主义人民民主在诉讼领域内的具体体现。按照我国宪法第2条之规定,人民依照法律规定,可以通过各种途径

8、和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务。建立公益诉讼制度,承认和确立公民对公共事务的诉讼权利,是人民主权原则这一宪法或法治原则在诉讼领域的具体体现。(二) 公益诉讼制度的发展沿革公益诉讼理论在上世纪90年代被介绍到我国,1996年,丘建东因一公用电话亭未执行邮电部夜间、节假日长话收费半价的规定,多收了0.6元,于是援引消费者权益保护法第49条向法院起诉,要求公用电话亭给予加倍赔偿,诉讼标的为1.2元,并要求公用电话亭摘下旧的、未载明半价规定的资费表,赔礼道歉,该案颠覆了公众原来对民事诉讼的理解,被称为中国公益诉讼第一案。虽然我国的公益诉讼肇始于上个世纪九十年代,但是真正达到规模化

9、程度则是进入新世纪以后。在21世纪的前几年里,在中国出现了大量的公益上书和公益诉讼,例如2003年贺卫方等5位学者联合上书全国人大常委会,要求就孙志刚案以及收容遣送制度的实施情况启动特别调查程序,以及从2003年到2005年的乙肝歧视系列案件等等,这些公益上书和公益诉讼案件推动了我国公益诉讼制度的发展,也促进了我国社会各方面的改革和完善。2003年8月,中国第一家公益诉讼律师事务所在中国社会科学院法学研究所揭牌成立,为中国的公益诉讼实践提供新的路径。(三) 公益诉讼制度的现状纵观我国近年带有公益性质的诉讼,其结果大多不尽如人意,主要有以下几种结局:1.受害者无法或不愿意提起诉讼;2.法院以各种

10、理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉;3.受害者虽然胜诉,但未达到预期的维护公益的效果。这类案件的当事人虽然在长期努力后得到法院的申诉判决,但是由于此种案件法院往往只针对起诉人的直接损失予以判决,并不能禁止被告停止相同的侵权行为对其他为起诉人利益的损害,其结果只能是赢了官司却失掉了对公共利益的维护。公益诉讼制度作为法律制度整体构建中的一部分,公益诉讼制度自身有其他制度无可比拟,无法替代的优越性:它在某种意义上弥补了法律制度上的缺陷,为提高国民素质、社会稳定、经济发展发挥一定的作用,其运作带来的法律效益远远超过它所随之带来的不足之处,所以越来越多的国内学者的呼吁健全和完善公益诉讼制度。公益诉讼制

11、度,在我国过去的实践中,往往因无法可依而处于尴尬境地,为有效解决这一现状,2012年8月31日全国人大常委会通过的民事诉讼法修正案首次出现了有关公益诉讼的规定,这对我国公益诉讼制度的研究和发展具有里程碑式的进步意义。(四) 公益诉讼与一般民事诉讼的区别1、两者的定义:公益诉讼是指法律规定的机关和有关组织,根据法律的授权,对违反法律法规,侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为,向法院起诉,由法院依法追究法律责任的活动;而民事诉讼,是指当事人之间因民事权益矛盾或者经济利益冲突,向人民法院提起诉讼,人民法院立案受理,在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,经人民法院审理和解决民事案件、经济纠纷案

12、件和法律规定由人民法院审理的特殊案件的活动,以及这些诉讼活动中所产生的法律关系的总和。通过定义理解,两者的性质都是通过人民法院审理双方当事人的纠纷侵权行为,两者的目的都是保护自身和公众的合法权益。2、公益诉讼与一般民事诉讼的区别:两者的区别,主要体现在适应的条件不同:出发点不同:民事诉讼是为了原告自己的利益提起诉讼,而公益诉讼不仅是为了自己的利益,往往是为了维护社会公共利益,法律尊严及社会公平正义提起诉讼;主体不同:民事诉讼主体可以是公民、法人和其他组织,而公益诉讼的主体必须是法律规定的机关和有关组织;利害关系不同:民事诉讼起诉必须与案件直接利害关系,而公益诉讼不一定要求与案件有直接利害关系;

13、诉讼范围不同:民事诉讼范围只能是民事权益矛盾或者经济利益冲突的民事侵权案件,而公益诉讼范围更宽泛,可以是民事侵权案件,也可以是行政违法、刑事犯罪案件;执行力不同:民事诉讼发生法律效力后,当事人愿意自动履行的,不需要由人民法院直接执行,只有义务人拒不履行义务,权利人才可申请人民法院强制执行,而公益诉讼的裁判发生法律效力后,同刑事诉讼一样,人民法院直接交付执行机关执行;结果承担当事人不同:民事诉讼的结果完全由本案当事人承担,且仅适用于本案当事人,而公益诉讼的结果则不一定完全由本案当事人承担,涉及本案侵权的其他当事人都应承担。(五) 公益诉讼应遵循的原则公益诉讼的基本原则,是指在整个诉讼阶段都起着指

14、导作用的准则,它是对公益诉讼的整体进程和主要问题所作出的原则性规定。笔者认为,鉴于公益诉讼的特殊性,在诉讼中应遵循以下基本原则:1、有利于公共利益的原则。建立公益诉讼制度的根本目的在于通过运用司法程序来达到对社会公共利益保护,因此,公益诉讼中一些具体制度的设计应该以有利于公共利益为出发点。2、是预防滥诉的原则。公益诉讼的特点,是原告与案件可能没有直接利害关系的组织,不排除一些滥用公益诉讼诉权以达到其它目的可能性, 因此,要适当设置诉前的审查制度和前置程序,预防滥诉。3、奖励的原则。对于侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为,应该积极引导加以奖励,在胜诉后得到一定奖励不仅是对其投入的诉讼精力和物力的补偿

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