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1、基于非物质文化遗产保护的设区市的立法思考*基金项目：本课题是江苏省高校哲学社会科学基金资助项目“苏北乡村非物质文化遗产的传承和开发研究”（2013SJB840003）阶段性成果。冯 莉*作者简介：冯莉：（1980-）女，汉，江苏沛县人，南京师范大学博士生，淮安信息职业技术学院副教授。（南京师范大学 江苏 南京 210023 ）摘 要：传统戏剧、曲艺等非遗项目的艰难生存，修订后的立法法赋予设区市可以在历史文化保护等方面制定地方性法规。非物质文化遗产的地方性破坏亟待加强地方立法保护，设区市制定非物质文化遗产保护法将有利于发挥地方的积极性，并且使非物质文化遗产保护更有针对性和操作性。要制定高质量的非
2、物质文遗产地方性法规，设区市在立法时要重视前期调研，树立凸显地方特色、重视传承人保护、强调社会责任、协调文化保护与经济发展的关系等立法思想。关键词：非物质文化遗产保护；设区市；立法思考；一、问题缘起淮安“十番锣鼓”缘起于淮安市河下古镇，距今已有200多年的历史，是国家非物质文化遗产。淮安“十番锣鼓”具有两大特色：一是地域特色，清道光年间，民间乐师孙毓卿将从京师流传而来的昆曲宫廷音乐进行改造，加进地方风俗的唱词及打击乐(锣鼓点子)改创成为雅俗共赏的淮安十番锣鼓，演奏乐器是由对笛、对箫、对笙、对琵琶等双管制乐队配置，弥补了单管制声效不足的缺陷，形成交响乐的雏形。二是曲名文学性较高，河下古镇是运河沿
3、线重要的古镇，因漕运而兴，也因漕运而衰。在这块不到两平方公里的弹丸之地，盐商汇集，人文蔚起，科名相望，仅明清两朝，就出了67名进士，其中状元、榜眼、探花三鼎甲齐全，还有160多名举人和贡生。河下的文风厚重和人文荟萃造就了淮安“十番锣鼓”诗词高雅，咏花以季节为序依次歌唱了春梅、桃花、杨柳等12种花卉，展现了一幅生机盎然的大自然图景。咏蝶赞美蝴蝶的19种美势。淮安“十番锣鼓”既有江南音乐的婉约阴柔之美，又有北方音乐的粗犷阳刚之气，是南北艺术融汇和重塑的产物。这一音乐已经创造就得到民众喜爱。清朝年间的楚州城内，凡府署官员家中贺寿、庆典，祭祀等重大活动，都要演奏“十番锣鼓”。而每年五月初一的东岳庙会更
4、是十番锣鼓一年一度的盛会。据李正林回忆，一支“十番锣鼓”的演出队伍需要二十余人，日本军队入侵楚州之前，河下古镇活跃着十几支演出队伍。 被访谈人：李正林，楚州文化馆聘请十番锣鼓的研究人员，访谈时间：2016年，访谈地点：楚州区文化馆501室。我们大致可以推测出：当时从事十番锣鼓专职演出人员200多人，有如此规模的演出队伍，可以想象十番锣鼓受欢迎程度。2016年5月，笔者到河下古镇调研时，发现“十番锣鼓”虽然列为国家级非物质文化遗产，但空荡荡的展览室内仅有一些墙上的图片和“十番锣鼓”申遗的一些资料，已看不出当年的演出盛况，唯一的传承人周宝洪生重病住院。这一演奏方式独特、宫廷音乐韵味浓厚、曲名文学性
5、较高、锣鼓牌子定位讲究的民间音乐正面临失传的危险。笔者在调研中发现，面临同样问题的还有传统曲艺、民俗、传统技艺等非物质文化遗产。难怪有学者指出，“近年来，各地制定的地方性法规和单行条例，在一定程度上保护、传承、利用了传统文化。但是，目前我国非遗保护的效果并不太乐观，这一点无需具体数据佐证，发生在我们身边的诸如传统戏剧、曲艺等非遗项目的艰难生存状态足以说明问题。” 参见王立军，刘云升：非物质文化遗产地方立法缺陷之检讨，河北法学，2016年第9期，第146页。那么，该如何保护基层非物质文化遗产呢？运用法律武器保护非物质文化遗产已成为人们的共识。2011年，国家颁布了中华人民共和国非物质文化遗产法，
6、作为最高阶位的法律来加强非物质文化遗产保护、保存工作。从国家立法、国务院以及各部委制定法规、规章到地方性法规、规章，共计112部，这些法律、法规和规章从中央到地方都有效地保护了非物质文化遗产的传承和非物质文化遗产的多样性。然而，在笔者调研的城市发现，虽然各地建立非物质文化遗产的国家级、省级、市级和县（区）级等四级的名录体系，非物质文化遗产保护更多的停留在名录整理上，对于传承人的培养和非议项目的现代性创新工作并没有取得实质性的成果。“非物质文化遗产的保护牵涉众多的利益相关者，国际力量、国家、社区和个人纠结着政治利益、商业利益和公共利益，因此，最基本的保护制度还是法律制度。” 高丙中：非物质文化遗
7、产：作为整合性的学术概念的成型，河南社会科学，2007年第2期，第17页。 如何运用好法律制度呢？是非物质文化遗产保护的法律制度的国家级立法、省级立法还是市级立法？我国疆土广阔，各地发展不平衡，文化遗存特征存在差异，非物质文化遗产保护的重点在基层，基层需要贴近实际、切实可行的非物质文化遗产保护规章和条例。国家级法律法规侧重原则性问题，很难直接用来约束和规范具体行为，需要地方性立法来弥补具体操作层面上的缺失。在国家多层次非物质文化遗产保护的立法体系中，市级立法更能规范地方政府的具体行政行为。所以，非物质文化遗产的保护更需要市级地方立法提供制度保护。2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三
8、次会议表决通过了关于修改中华人民共和国立法法的决定，修改后的立法法第72条规定，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。这一规定一方面赋予所有设立区的市以立法权，另一方面明确了设区市的立法事项范围。可见，新的立法法为设区市加强的非物质文化遗产提供了立法权保障。那么设区的市在制定非物质文化遗产法规时，立法重点和立法内容上该如何取舍呢？本文拟围绕设区市的非物质文化遗产的保护提出立法建议。二、设区市加强非物质文化遗产保护立法的必要性
9、我国是单一制国家，实现的是“一元三级”的立法体制，即国家级的法律法规和省、市级的地方法规，分别发挥着各自的职责和作用。讨论设区市的制定法规非物质文化遗产保护，并不是不重视国家级法律法规，而是设区市制定非物质文化法规更具有针对性和操作性。（一）非物质文化遗产的地方性破坏亟待地方立法保护非物质文化遗产形成于一定的地域环境，与该区域独特的自然生态环境、文化传统、宗教、信仰、生产、生活水平，以及日常生活习惯、习俗息息相关，所以，非物质文化遗产是植根于地方社会特定人群的文化传统，具有地方性、多样性与差异性等特征。参见刘晓春：非物质文化遗产的地方性与公共性，广西民族大学学报(哲学社会科学版)，2008年第
10、3期，第77页。我国疆土广阔，各地发展不平衡，保护非物质文化遗产的地方性、多样性与差异性等特征需要加强地方立法。事实上，对于非物质文化遗产的保护，地方立法早于国家立法存，特别是少数民族地区。如：2000年，云南省人大常委会制定并颁布的云南省民族民间传统文化保护条例，随后贵州、广西、宁夏、新疆等省相继颁布了非物质文化遗产保护的地方性立法。直到2011年，第十一届全国人大第19次会议通过了中华人民共和国非物质文化遗产法，接着各非少数民族地区相继制定了地方性非物质文化遗产法规，这些地方性法规主要集中在省一级立法。事实上，市级以下的非物质文化遗产遭到严重的破坏。究其原因：一方面是因为传统文化形式赖以生
11、存的文化环境的变化。如以宗族、村庄为单位的社会结构，注重喜庆、酬神的宗教民俗文化和民间娱乐文化已经被城市化、城镇化的现代生活文化取代。以至于在当下农村，看电视、打麻将、玩手机成为人们打发闲暇时光的首选。乡村文化呈现沙漠化趋势。另一方面是因为年轻人逃离农村，抛弃了传统文化艺术。传统表演艺术的劳动报酬的低廉加之学艺过程的辛苦漫长，难以吸引青年人加入到传统文化艺术的传承队伍，传统曲艺、传统技艺、民俗表演等的非物质文化遗产也被年轻人抛弃。城市生活的方便快捷吸引越来越多的年轻人来到城市谋生，并被城市的文化娱乐方式同化。更重要的原因是地方政府片面追求经济效益，文化搭台经济唱戏，破坏文化内在价值。当地方政府
12、唯GDP论时，经济建设的追求必然带来文化建设的忽视。淮安市某县区拥有丰富的非物质文化遗产，作为区文化馆馆长，主要职责本应该是做好非物质文化遗产的保护、研究和传承，却被要求招商引资，仅此一项在全年考核中50%，此项不达标，考核不合格。在此压力和考核评价体系之下，作为非物质文化遗产保护的官方代表怎么能有精力做好非物质文化遗产的保护和传承工作呢？民族的才是世界的。在世界范围内越来越重视优秀传统文化的大趋势下，非物质文化遗产的地方性特征和地方性保护不力，都对设区市立法的行使提出新的要求。（二）设区市制定非物质文化遗产保护法将有利于发挥地方的积极性非物质文化遗产的地方性特征决定要发挥地方立法的优势，加强
13、特定的非物质文化遗产项目的保护。旧的立法法第六十三条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。第六十四条 地方性法规可以就下列事项做出规定：除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。这两条规定赋予较大市于立法权，大大激发了较大市保护非物质文化遗产的积极性。为了保护和发展花鼓灯艺术，2001年11月淮南市制定了淮南市保护和发展花
14、鼓灯艺术条例；为了世界级非物质文化遗产昆曲，2006年7月苏州市制定了苏州昆曲保护条例；为了继承和弘扬宜兴紫砂文化，2006年11月无锡市制定了无锡宜兴紫砂保护条例。通过立法，苏州昆曲保护条例对昆曲的保护对象、政府责任、传承人保护等做了详细规定。有了法律作依托，从剧团到剧场，从剧目到技艺，从服装到音律，从相关习俗到艺术样式，昆曲得到保存的留传。经历11年的传承和发展，曾经濒临消亡的昆曲迎来了发展的春天，青春版的昆曲牡丹亭曾在世界各地的28所大学演出85场，创造了校园演出单场观众7000人纪录。新的立法法赋予设区市于立法权，大大激发了设区市保护本地非物质文化遗产的积极性。新立法法颁布一年多的时间
15、以来，设区市结合本市实际情况，针对非物质文化遗产保护薄弱项目，加快非物质文化遗产保护的立法进程，如镇江市制定香醋保护条例、金山焦山北固山南山风景区保护条例，南通市制定濠河保护条例、淮安市正在起草制定古淮河保护条例，连云港市正在起草制定海洋牧场保护条例等，这些都是针对设区市的某一特殊需要立法和保护的事项。可见，设区市立法权的赋予大大调动各市非物质文化遗产保护的积极性和主动性，这将有利于继承和弘扬本地区优秀传统文化。（三）设区市制定非物质文化遗产保护法将更有针对性和操作性目前，我国已建立“一元三体”的非物质文化遗产保护的立法体系，大致可以分为国家级法律和法规、省级和市级规范。我国地域广阔、民族众多
16、，经济文化发展不平衡，一部指导全国各地，涵盖不同的区域、不同的经济发展程度等的国家级法规在非物质文化遗产保护中更多的是一种原则性规定，更无法提出措施。如2011年国家颁布的非物质文化遗产法就没有明确非物质文化遗产的财产权、知识产权等权利的归属问题，并且规定传承人范围过广，法律责任主体规定不明确。 参见辛纪元，吴大华，吴纪树：我国非物质文化遗产法律保护的不足及完善，贵州社会科学，2014年 第9期，第83-84页。所以，国家级法规对非物质文化遗产的目的和意义、保护内容、保护中的权力和指责的划分、结果控制的程序、保护工作内容，以及明确中央财政和地方财政的角色和任务等方面给予原则性和指导性规定，难于直接用来约束和规范具体行为。因而，地方法规在关系到遗产保护的最终效果时，更有具体操作层面上的意义。非物质文化遗产的多样性要求地方立法来弥补国家立法的执行力不足。最
