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1、 浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）题 目: 不作为犯罪的义务来源探究 专 业: 法学 学习中心: 奥鹏远程教育西安学习中心（直属） 姓 名: 王江涛 学 号: L20880204184 指导教师: 吴啸波 2010年10月28日不作为犯罪的义务来源探究内 容 摘 要不作为犯罪的作为义务是不作为犯罪的客观构成要件之一，也是认定不作为犯罪成立的核心要素。理论上通常将作为义务的来源分为形式义务来源和实质义务来源两类，形式义务来源是从法律规范角度阐述作为义务的来源，实质义务来源是从法律保护的合法权益角度阐述作为义务的来源。我国不作为犯罪的义务来源有四项：法律规定的义务、职务或业务上要求的义务
2、、法律行为产生的义务以及先行行为产生的义务。从义务的性质上和刑法的目的上看，道德义务不应成为不作为犯罪的义务来源。不作为犯罪的合理性来源应当是形式义务来源和实质义务来源的统一，二者相互协调，不仅可以弥补各自的不足，也有利于促进立法和实践的统一。关键词: 不作为犯罪，义务来源，法律行为，先行行为，道德义务，完善建议 目 录前 言1一、不作为犯罪作为义务概述1（一）作为义务的概念及特征1（二）作为义务的作用2（三）作为义务的现实意义2二、我国关于不作为犯罪义务来源的理论研究3（一）不作为犯罪义务来源发展现状3（二）不作为犯罪义务来源概论3（三）不作为犯罪义务来源排除6三、完善我国不作为犯罪义务来源
3、的构思6四、结束语7参考文献8前 言随着现代刑法理论的不断发展，诸多的的疑难杂症被一一攻破。但是不作为犯罪中的义务来源问题长期未能形成共识，是学者们争论的一个传统焦点问题。我国刑法没有明确规定不作为犯罪及其来源，在理论上人们的认识也存在较大分歧。由于立法的缺失和理论的不一致，导致司法实践混乱，且往往违背立法精神。深入研究不作为犯罪的义务来源，有助于确定作为义务的范围，区分罪与非罪的界限；有助于指导司法机关合理地进行刑罚裁量。因此，它对贯彻罪刑法定原则，平衡打击犯罪与保障人权的关系，具有重要意义。一 不作为犯罪作为义务理论概述(一) 不作为犯罪作为义务的概念及特征刑法理论认为,不作为犯罪是指负有
4、特定作为义务的人在能履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应当受到刑罚处罚的行为。对于“作为义务”如何理解，学者们曾在义务的性质认定上存在争议。有学者认为，作为义务是指行为人负有的实施特定积极行为以防止结果发生的法律性质的义务。 张明楷：刑法学第二版，法律出版社，第153页。 也有学者认为，作为义务是指防止归责的危害结果发生的法律义务。这种法律义务，并非仅以法律设有明文规定的义务为限，亦即就法律规定的意志而负有保护，监督或看管的义务。 林山田：刑法通论（下）八版，第225226页。 笔者认为该作为义务应限于法律义务，因为法律义务与其他义务在行为评价上有重大差
5、别。例如道德义务,违反法律义务，会受到国家强制力的制裁，而违反道德义务可能仅受到道德的谴责。在不作为犯罪理论中，作为义务的违反与刑事责任的负担紧密连接。由此，笔者认为作为义务是指公民在特定的社会关系领域内，负有的以实施特定行为而防止危害结果发生的法律义务。它有如下几点特征：1.作为义务是一种应为一定行为的义务。在法治国家中，人们的权利义务是对等的，享有一定的权利时，就应当履行一定的义务。法律上的义务分为两种：一种是法律要求人们不得实施某种行为的义务，即不应为义务。另一种是法律要求人们实施一定行为的义务，如纳税等，即应为义务。在不作为犯罪中，行为人因为不履行法律规定的应为义务而构成犯罪。2.作为
6、义务是一种法律义务即该义务必须来自法律规定的义务。之所以要求作为义务为法律规定，是因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反者才会引起法律后果。它主要区别于其他义务，如道德义务、宗教义务等。3.作为义务是一种特定义务即该义务基于特定事实和条件的出现或发生而产生。在不作为犯罪中，行为人在当为而不为时，也应考虑其在当时的条件下是否有履行义务或履行的可能性。4.作为义务是一种刑事法律义务。在不作为犯罪中，行为人的义务不履行，本身具有严重社会危害性。这就必然与刑事法律后果相联系。（二）作为义务的作用1.作为义务决定着不作为犯罪的成立 追溯作为义务的渊源，德国刑法学者威斯特法在研究不作为犯罪时提出不作为
7、犯罪成立的前提是行为人必须具有某种不能松懈的义务，但其并没有对于该种义务作出明确解释。后来的刑法学之父费尔巴哈将其予以理论化，认为不作为犯通常是以规定行为人义务的特别法律根据为前提的。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯罪的犯罪人。从而确立了不作为犯罪必须以作为义务为前提的原则。在我国，作为义务的存在是不作为犯罪的一个客观构成要件，这就意味着没有作为义务，也就不会构成不作为犯罪。2.作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质特征作为义务是行为人必须实施一定行为的一种特定的义务，行为人能履行而不履行该义务，将造成某种法律利益受到严重损害。因此，在客观上，行为人对义务的严重违反，使
8、得“刑法上的行为与危害结果”之间具有因果关系。行为人不履行这种义务，反映了行为成立犯罪的基本事实。由于不作为犯罪的作为义务是犯罪构成要件之一，因此，作为义务的不履行将受到刑法的否定性评价，从而使行为人受到刑事处罚。这便反映出犯罪构成的本质特征，即应当履行的义务不履行，导致危害结果的发生，具有了严重的社会危害性。（三）作为义务的现实意义作为不作为犯罪理论的核心要素，作为义务体现着巨大价值。在理论上，它是学者们对作为义务的来源进行实质性探究的基础，从不作为犯罪理论的发展过程来看，不作为犯罪的构成必须以作为义务的存在为前提，人们从法律的规定和日常行为的规则中寻求义务来源，从而形成各种规范义务即形式作
9、为义务。但随着社会经济的发展和刑法理论的不断完善，形式作为义务表现出很大局限性，而且合理性依据受到质疑。这就必然要求学者们在形式义务来源的基础上进行实质性的探索。实践上，它是不作为（行为）发生时的认定依据，行为人的行为违反了作为义务，构成不作为，在认定该行为人是否构成不作为犯罪时，司法机关就要根据法律规范的作为义务去判断。二 我国关于不作为犯罪义务来源的理论研究（一）不作为犯罪义务来源发展现状19世纪末二十世纪初，德国的判例与学说将作为义务来源分为法律、契约与先行行为，即所谓的形式三分说。受德国不作为犯罪理论的影响，我国刑法学者也对不作为犯罪的义务来源展开了探讨。刑法学家高铭暄在他主编的中国刑
10、法学一书中，提出作为义务的来源有三：法律上明文规定的义务，职业和职务的义务以及行为人先前行为产生的义务。此学说一直占据我国不作为犯罪义务来源的通说地位。随着我国经济的发展，法制建设的不断完善。有学者认为“三来源说”已不能适应中国的社会状况，于是提出应将法律行为也纳入不作为犯罪的义务来源，也有学者认为，依照我国的国情和刑法规定之精神，还应当把一些除法律行为之外的基于公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围。这便是“四源说” 熊选国：刑法中行为论，北京：人民法院出版社，1992年11月版，第175188页。 和“五源说” 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，2000年版，第143页。从
11、三源说到五源说，不作为犯罪的义务来源在我国呈现扩大趋势。从目前理论界的认识情况来看，四源说的支持者占大多数，其逐渐占据我国通说地位。笔者认为，从社会保护角度看，不作为犯罪义务来源的扩大，将不利于人权的保障。因为义务来源是构成不作为犯罪的前提，如果扩大了不作为犯罪的义务来源，就扩大了不作为犯罪的范围。这就可能把不应作为犯罪处理的情况包括进来，容易扩大刑法的打击面，违背我国的立法精神。另外，从维护社会秩序角度看，不作为犯罪义务来源的确定与我国的社会状况相适应。将法律行为纳入义务来源，即符合作为义务的本质要求，也符合现代社会的刑法理念。因此，笔者更赞同“四源说”。（二）不作为犯罪义务来源概论1.法律
12、明文规定的义务所谓法律明文规定的义务，是指由刑法直接规定或者由法律、法令或各种行政法规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为义务。法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪的主要来源之一，这也是罪刑法定主义的必然要求。而法律明文规定的作为义务，是否仅为刑法规定的义务？有的学者认为，法律应作广义理解，包括法律，法规，规章制度。 陈兴良：刑法学，复旦大学出版社，2003年第1版，第71页。 有的学者认为法律应指广义的法律，但不包括宪法，由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。 张明楷：刑法学，法律出版社，2003年第1
13、版，第153页。 笔者认为认定法律明文规定的义务，应从两个方面把握：一是法律规定，二是刑法加以认可；只要符合法律规定并最终通过刑法确认或认可，均可构成刑法意义上的作为义务。至于宪法中规定的义务，笔者认为宪法作为一国之根本大法，其规定不仅具有最高法律效力，也是一种法律精神的极致体现，违反其他法律规定的义务，也必然违反宪法所规定的义务，但宪法具有普遍性效力，不能笼统地认为宪法所规定的所有作为义务都可作为义务之根据。因此，只有经过刑法认可或要求的宪法性义务，才能视为不作为犯罪的义务依据。2.职务上或业务上要求的义务职务或业务上要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业
14、务本身要求负有某种积极作为的义务。这种特定的作为义务是职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到严重侵害时，行为人就要负法律责任。例如警察在执行公务期间见危应救义务，医生在当班期间有救死扶伤的义务，就是职务或职业要求的义务。在我国，职业或职务上的义务相当广泛，但规范比较模糊，具体认定上不明确。因此，职务或业务上要求的作为义务应符合如下几点特征：（1）该义务是一种由该种职业的有关规章制度规定的或履行该种职务要求的范围的义务；（2）这种规章制度或职务范围都得到了上级主管机关或国家法令、规定的许可且对特殊身份的人产生了法律上的约束力；（3）这种义
15、务的适用范围仅限于行为人在履行职务的过程中，如在依法停止履行职务时不应存在这种积极义务；（4）这种义务只对特殊身份的人在能履行该义务而未履行的情况下有约束力，如果因意外事件或其他情况下行为人不能履行该业务时，该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。在实践中认定职务上或业务上要求的义务时，必须结合以上四个特点，加以分析，确认。3.法律行为产生的义务法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到严重侵害，就可以构成不作为犯罪。理论上学者把法律行为分为两种：一是合同行为，合同是规定当事人之间权利义务关系的法律文件，合同一经签订，即产生法律效力。当事人双方就形成了一定的权利和义务关系，如果合同一方的当事人不认真履行合同规定的义务，就要承担相应的法律责任，一般情况合同行为只产生民事，经济性的法律后果，但当行为人履行法律义务导致刑法所保护的社会关系的利
