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1、湘潭大学 硕士学位论文 我国法院适用商业判断准则的基础 姓名：罗琨 申请学位级别：硕士 专业：法律民商法 指导教师：肖伟志 20080507 I 摘 要 随着市场经济的成熟，市场竞争将越发激烈。现代公司是资产所有权与经营 权分离的产物，其经营治理的核心在于董事之治。如何在保障股东权益和课以董 事必要义务的同时允许董事在公司运营中灵活权衡，是公司法的一大课题。在利 用忠实义务、勤勉义务规制董事行为的同时，为董事提供合理的利益保护机制， 无疑是激发董事积极性和创造力、提高公司绩效的制度保障。 修订后的中华人民共和国公司法明确规定了董事勤勉义务，对于董事、 监事、股东、经理的权利制约更加精致，使董事
2、会、股东会、监事会的权利更加 趋于平衡，进一步健全了公司法人、股东及相关利益者的保护机制。但是修订后 的公司法仍有不足，如缺乏客观可行的标准以衡量董事是否违反勤勉义务， 对于高管激励机制的认识不足， 高管的正当利益保护机制不能满足现实经济生活 的需要。 商业判断准则是指当董事的商业决策是在善意且充分了解相关信息的情况 下为公司的最佳利益做出时，该商业决策就被认定为是正当的，当公司的股东或 收购者以这种决策损害他们的利益为由对做出该决策的董事提起诉讼时， 董事得 以免责。商业判断准则正视商事活动的正常风险，在一定程度上解决了董事约束 机制与董事激励机制的平衡问题。因其价值，商业判断准则越来越受到
3、包括我国 在内的大陆法系国家的重视。在我国，已有前沿学者对商业判断准则这一课题做 了初步的探讨。综合这些研究成果，我国学者对于商业判断准则的借鉴意义已达 成共识，但关于如何在我国确立商业判断准则的研究留有大片空白。 本文围绕我国法院适用商业判断准则的基础这一中心， 论证我国为确立商业 判断准则已做好准备：第一，我国学术界对于商业判断准则的相关理论研究，如 商业判断准则的定义、要素、适用要件、适用程序及借鉴价值都有充分研究，并 达成共识，此为我国法院适用商业判断准则的理论基础；第二，修订后的公司 法关于董事勤勉义务的改革为我国法院适用商业判断准则提供了宏观运行环 境，此为立法基础；第三，我国法院
4、适用商业判断准则同样也具备司法基础，如 法理学说在司法实践中的作用，司法裁判宽容理念的树立， 公司法为配套法 律规则预留了制度接口等。在此基础上，笔者提出先以司法解释形式确立商业判 断准则的构想，并为构建我国法院适用商业判断准则的制度框架提出建议，以期 抛砖引玉，提供有益思路。 关键词：公司法；商业判断准则；董事；商业决策权 II Abstract With the development of the socialist legal system and the market economy, the companies in China facing the challenges of e
5、conomic globalization. The competition between companies becoming increasingly fierce. Company is the classical form of economics in which investors possession powerand management power set apart. And the two powers reflect the relationship between the shareholders and the directors-not just share t
6、he economic profit but resort to the benefit balance. Therefore, the directors who take the real power of the company should take the duties and obligations in order to prevent their power-misusing and also protect in order not to ascribe uncertain risks to the directors who have carried out their c
7、ommitments. Seeking balance of the rights and obligations of directors is a vital issue in the field of the Company Law. Now, because of the construction of Chinas legal system, achieving progress of the obligations mechanism of directors is our urgent task. Among the revision of the Company Law, th
8、e relevant clauses of directors duty of care were supplemented. But it wasnt enough. The reasonable rights of directors need protection in order to encourage directors to manage a business boldly. The Business Judgment Rule, which is a principle of decided cases in the U.S corporate laws, is a judgm
9、ent criterion to directors acts in judicatory procedure. If corporate directors can prove that they act rationally with good intentions, and belive firmly that their actions are for the corporation s best interests when making business decisions, the business judgment rule will be adopted by the cou
10、rt and the interests of dirctors will be protected. Under the current circumstances of China，it is necessary for China to draw on，improve，extend and adopt the Business Judgment Rule. Key Words: the Company Law; Business Judgment Rule; Directors; the Power of Business Judgment 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原
11、创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、
12、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 引言 1.1 选题意义和研究目的 在市场经济充分发展的国家，公司是一种最重要的主体。在当今中国，随 着市场经济体制的成熟，公司扮演着愈发重要的角色。无论何种形态的公司，尤 其是股份有限公司， 伴随规模扩大化和管理复杂化， 公司董事会的职权日益扩大。 因为，一方面，股东对公司所有的事务进行决策具有较高的成本和费用；另一方 面，商业机会的瞬时性要求商业决策者快捷地做出决策。这样，作为公司的业务 执行机关、对外代表机关的董事会几乎已取代股东会成为公司
13、的经营决策机关。 现代公司制度的发展也表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。 这 样一来，董事会作为公司产权和治理的主体，执掌着公司的生杀大权，成为公司 治理的核心。正如著名学者 Gower 所说： “董事会如政府一样，它们就像股东大 会控制他们一样来控制股东大会。 ”1 如何治理现代公司成为各国经济发展中的主要课题。而如何降低代理成本， 成为现代公司治理的主要课题， 对董事进行有效的约束同时提供有效的激励就是 一种非常重要的公司治理方法。关于董事与公司的法律关系的性质，英美法系通 说认为董事是公司财产的受托人， 此为信托说； 少数说认为董事是公司的代理人， 此为代理说。大陆法系则认
14、为董事与公司是一种不同于信托和代理的委任关系， 此为委任说。2 针对我国的法律环境而言，代理说无法解释董事的忠实义务、 竞业禁止义务等；董事会作为公司经营管理机构，只能以公司的名义而不能以自 己的名义同他人交易，这也否认了信托说。实际上，公司的董事一方面要谨慎地 维护由其管理的财产， 另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司利益的 最大化。依据董事与公司的这种关系，以及我国的传统与习惯，笔者支持国内学 者的主张，将董事与公司的关系看作委任关系。1 基于董事与公司的这种委任关系，董事有义务完成委任事务。为完成委任事 务，董事可行使对公司事务的商业决策权，而商业判断是行使决策权的最基本方 式。
15、简单的说，商业判断就是决策者在商业活动中的一项决定或判断的作出。董 事拥有商业决策权就能控制公司运营，既能为公司创造绩效，也可能损害相关利 1 大陆法系主要国家的通说认为公司与董事的关系属于委任关系。 日本商法典第 254 条 3 款规定：“公 司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。”我国台湾地区“公司法”第 192 条规定：“公司与董事间之 关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。” 在我国学术界，通说主张委任关系说。我国学者 认为应该结合我国的国情，导入同我国法律传统相一致的理论。所以不宜导入英美法系的代理关系说和 信托关系说。详细内容可参见王保树， 股份有限公司机关构造中的董事和
16、董事会 ，载于梁慧星主编： 民商法论丛 （第 1 卷） ，法律出版社，1994 年版。 2 益者的权益。 可以说， 赋予董事商业决策权是关乎公司命运的双刃剑。 在实践中， 为防止董事专权、擅权等权力滥用行为损及公司利益，关于董事决策权行使的规 制似乎更受关注。但是笔者认为：强化董事义务、责任和保护董事的权利是完善 董事制度的两个方面，都有利于维护公司经营的稳定。一味地强调董事责任，仅 仅因为经营中的一点失误，或经营决策中的一点偏差，就把董事告上法庭，并追 究其巨额的损害赔偿责任，董事在经营中就难免变得谨小慎微，甚至束手束脚， 从而使公司错失良机。因此，不仅要明确公司经营者的责任，同时还要考虑如何 保护董事，适当减轻经营者的风险压力。 注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面， 其在法官造法中逐步确立 了商业判断准则，以客观的商业经营、董事的利益、董事的行为等一系列客观的 情况，对董事在职权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价，从而 判定对董事进行保护或追究责任。 商业判断准则的目的即提供对
