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1、劳动与社会保障法学术论文论竞业限制中的“三金”问题论竞业限制中的“三金”问题摘要：近年来，因职工“跳槽”而引发的纠纷大量出现。由此引发的竞业限制中的“三金”经济补偿金、违约金和赔偿金的问题也是备受争议。由于我国劳动法和相关法规关于“三金”的规定尚不够完善，不少劳动者在合同解除时不仅得不到经济补偿金，甚至需要支付大额违约金或赔偿金。这都极大地侵害了劳动者的合法权益，同时也限制了人才不合理的流动，不利于经济的快速发展和社会的和谐，实践呼唤劳动合同解除时的“三金”问题在理论上得到深入研究，在立法上尽快得到完善。关键词：三金 经济补偿金 违约金 赔偿金一、对“三金”的剖析所谓经济补偿金，是指在劳动合同
2、解除或终止后，用人单位依法一次性支付个劳动者的经济上的补偿。经济补偿金是劳动法上的一项极具特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾向保护的原则和目的，是劳动法上特有的和独立的解约补偿方式。很显然，竞业限制经济补偿金是对劳动者在离职之后，又受原用人单位于其之后从业上的一种限制做出的补偿。至于违约金问题，故名思议就是因违反约定而需支付的价款。在竞业限制中的违约金也就是，劳动者与用人单位之间出现约定的的竞业条件时需要支付的一种带有惩罚和救济性质的价款。相比于违约金，我认为，赔偿金更加具有深程度的惩罚性。因为它是在给用人单位造成损失以后，是劳动者依然侵犯了原用人单位的利益而产生的。在竞业限制的“三金”问
3、题中，个人认为，三者之间的联系很好地反映了一种权利义务的对等关系，从某种层面上，既站在了劳动者的角度考虑，又给了用人单位一定的保障。倘若，劳动者严格按照竞业协议来做，更不曾侵犯原用人单位的利益，则可以得到用人单位发放的经济补偿金；而倘若，劳动者违反竞业协议的规定，并对原用人单位的利益造成损害，那么无疑就要支付一定数额的赔偿金；违约金问题，则是谁违约，谁就要为其违约行为承担违约金的后果。所以，我认为，三者在权利义务的平衡上蕴含着一定的法律理念，附合了公平正义的立法精神。但在社会实践中，将各个方面细化来看，在实施中可能并不是十全十美，毕竟“三金”实施的细节是复杂的。二、浅谈“三金”现状（一）经济补
4、偿金在经济补偿金这个问题上，我国劳动合同法也对用人单位应当向劳动者支付经济补偿的方面作了相关规定。与以前的有关法律、）法规相比，劳动合同法关于经济补偿金的规定在两个方面发生了较为显著的变化：一是加大了对劳动者的保护力度，主要表现在劳动者要求经济补偿的范围进一步扩大，尤其是即使是劳动合同期满，在某些情形下用人单位仍要支付经济补偿；二是对于高收入（指月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的）人群的经济补偿有了强制的“封顶”规定。（二）、违约金在现在新劳动合同法无法满足社会现实情况需求的时候，我们按照合同法中对违约金的规定，进行实际操作，毕竟劳动合同也是合同的一种，其很重要的一点，也是相同的一点就
5、是“意思自治”， 竞业限制的违约金也是本着这样的理念的，在合同法中是这样规定的：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从中，我们可以明显看出，合同法中，对于违约金的自由裁量权。（三）、赔偿金关于赔偿金问题，在现实实践中，往往在采用违约金还是赔偿金的领域中存在交叉。而面对着这种交叉，一般遵循这样的处理：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。或许，在有的情况下可以并用，也只是对超过违约金部分的损失，可以由损害赔偿金补充。三、“三金”存在的有待思考完善的问题社会实践的
6、过程中，经济补偿金确实不管对于劳动者还是用人单位，都存在一定的保护。但是凡事利弊并存，这是不争的事实。就这一点而言，经过反复思考，我认为，当今社会实践还存在一下几个缺陷：1、“三金”何时约定有效？我国劳动合同法第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定解除合同或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”显然，在劳动者与用人单位签订劳动合同或者保密协议时约定这“三金”问题是毫无疑问的，但倘若在签订合同时未就经济补偿金、违约金和赔偿金做出具体的约定
7、，事后可否约定呢？在这一点，立法上并无相关规定，劳动合同法也未就该情况作出有关规定。就算根据意思自治，事后可以约定，劳动者与用人单位协商一致也就作罢，但如果双方未能达成一致，又该如何认定其不明确的规定？若以其“未约定”处理，事实上双方确已约定在解除合同或者合同终止后，支付经济补偿金，违约情况下支付违约金甚至赔偿金，显然不合理。若以“已约定”处理，具体价款至多只有范围，没有明确金额。对于一般的合同，合同法第六十一条和第六十二条就合同约定不明的补救和合同约定不明时的履行作了相关补充规定。合同法和劳动合同法或许在 某个程度上存在着联系，但劳动合同法毕竟是特殊的合同法，有其自身的特殊性，况且合同法上亦
8、无其可借鉴的实在内容。所以，我认为，这个问题还有待思考与完善。2、“三金”约定过高或过低可否调整？在劳动关系中，劳动者与用人单位始终是对立的双方，不管是哪一方，都会尽力地维护自己的利益，将自己的利益最大化，然而在签订劳动合同或者保密协议时，往往会被某些情况牵制（如：劳动者不同意用人单位的条款就面临着失去工作的风险），因而失去一定的平衡，可能会影响到立法的初衷。那么，在这种情况下，经济补偿金、赔偿金尤其是违约金约定过高或者过低可否调整呢？调整的标准又是什么？我们都知道，劳动合同法是一部特别的合同法，在此种情况下，我们必然想到的是，将相对来说成熟一些的合同法作为依据。可是，重点是，这个依据又如何来
9、界定，依据多少，是否要依靠法官的自由裁量权，裁量权的限度又是多少，这一系列的问题都引发我们的深思，都是有待解决的部分。作为一种合同，我认为，竞业限制约定的违约金应当也适用法官自由裁量。这样，避免了用人单位利用“商业秘密权”绑定劳动者的“自由择业权”而违背了劳动合同法保护劳动者权益的初衷。在解决违约金的问题的同时，我们必须注意的是，违约金的目的是保护用人单位的商业秘密权，而不是限制劳动者的自由择业权。合同法的自由裁量，从一定程度上，对用人单位在违约金额度方面进行了限制，用法官的“天平”来衡量。所以说，在劳动合同法没有规定的情况下，合同法中对于违约金的规定可以解竞业限制违约金的一时之急。3、特殊用
10、工形式中“三金”存在的问题在正式的劳动合同中，我们一般会采用在劳动合同或者保密协议中约定经济补偿金、违约金以及赔偿金。而在特殊的用工形式中，如劳务派遣、非全日制用工中，对于这“三金”又有不同的特点。拿劳务派遣来说，它指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。劳动合同法虽然进一步扩大了经济补偿金之类的适用范围，但对于劳务派遣这一特殊的用工形式却未规定，于此，存
11、在法律漏洞。由此可能导致用人单位为了规避自己的义务，不直接与劳动者签订劳动合同，而是采用劳务派遣这一用工形式，这样至少可以避免了经济补偿金的支付。劳动者的合法权益得不到保障。再看，非全日制用工，这种形式的用工，我国劳动合同法第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。就是这样的灵活性，加上法律没有在这一方面关于“三金”的相关硬性规定，非全日制用工的劳动者虽然同样在劳动合同终止和解除后同样可能面临失业的风险，但其权利的保护显然若于全日制用工的劳动者。四、对于“三金”问题的设想总体来说，尽管我国根据市场经济发展的需求对劳动法及其配套法律法规中的经济补偿金制度进行了较大
12、的修改并在很多方面取得了重大突破， 但由于立法水平和立法技术的有限性，在关于经济补偿金的立法规定中存在着诸多问题有待进一步完善。纵观我国劳动法及劳动合同法，我深刻地觉得，我国劳动法体系还远远不够，因为劳动对于现在的社会太重要，劳动的纠纷的发生频率也在上升。然而，很多规定过于笼统，比如：对于“三金”何时约定方面，我认为，有必要细化，对于一些不明确的内容，应当出台有关的解释或者在相关的法律条文中加以明确，我想这样对纠纷的减少将有很大的作用，毕竟很多纠纷都是有约定不明开始的。在对于“三金”约定时间方面，以及约定过高或过低调整问题，我想，在新法没有研究出来，没有确实可行的方法时，可以一定程度上借鉴合同
13、法的有关规定。然而，我认为，合同法中的规定只能是暂时的，在劳动合同法没有明确规定的情况下适用。因为，毕竟劳动合同法独立于合同法，有所区别。合同法更加强调的是平等主体，而劳动合同法调整的劳资双方，从某种角度看，他们是欠缺平等，劳动者在这层关系中，处于弱势地位。倘若，仅如合同法中的“适当调整”，那么，何为适当呢？当用人单位约定巨额违约金，适当减少多少，这个对于两个完全平等的主体，在其资本条件相当的情况下（也就是在两个平等的民事主体之间），或许在其双方的观念中，该违约金的价值定位相差不大，但在拥有资本的用人单位和劳动者之间，或许其价值完全不同。例如：对于用人单位来说，10万的违约金相对于其可能遭受的
14、泄露秘密的隐患和损失来说并不多，只是一个零头，但对于一个普通劳动者来说却是巨额。这样的“不平等”，难免会出现“巨额违约金”。所以，我认为，劳动合同法应当有自己的竞业限制的违约金的规定。这个规定，应当从多个方面着手。我觉得，可以主要参考这几个方面对“三金”进行规范：1、员工在职时的工资、福利等的收入，这一点主要作为劳动者的经济承受能力的依据，以免用人单位“狮子大开口”，保障劳动者的权益。如：约定违约金不得高于劳动者在职时一年的收入（具体数值有待讨论）。而劳动合同法在经济补偿金方面已有了相关规定，虽然其数额的合理性，我仍持保留意见，但这种具体约定的做法，我想，可以具体延伸到违约金和赔偿金。2、根据
15、所涉及的商业秘密给用人单位带来的损失进行衡量和规范，以免出现这种情况：劳动者虽然违反了竞业限制的规定，但不曾给原用人单位造成任何损失，却被要求支付大笔违约金。所以说，对违约金有所限制，又赔偿金来补充其不足。3、进一步扩大对劳务派遣用工补偿的范围。现行劳动合同法对劳务派遣这一用工形式虽做了较为详实的规定，但对在劳动合同解除或终止时劳务派遣单位支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定。这给用人单位规避经济补偿金的立法规定提供了可乘之机，劳动者与劳务派遣公司签订二年以上固定期限的劳动合同，而与实际的用人单位没有劳动合同关系，这时当劳动合同解除或者期满后，劳动者既不能从劳务派遣单位获得经济补偿金，也不能从
16、实际上的用人单位获得经济补偿金。因此，无论从经济补偿金的性质或是劳动合同法的立法原则来看，都应规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣公司按照普通劳动合同的标准支付相应的经济补偿金，切实维护劳动者的合法权益。4、规定非全日制用工形式下用人单位应当支付经济补偿金。如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下，适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义，做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。但这一特殊的用工形式决不能以牺牲劳动者的自身利益为代价，在发展并不断丰富这一用工形式的同时，也应做好劳动者的后续保障工作，即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。总之，劳动法面对的是劳动
