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1、创新与知识产权保护以小传统知识为视角郑璇玉上传时间:2006-11-16在中国经济的快速发展当中，创新(Innovation)和知识产权(Intellectual Property)的话题格外引起学者们和宏观管理的决策者们的关注。那么什么是创新？其内涵和外延是怎样的，创新和知识产权二者之间存在着什么样关系？有学者认为：知识产权是一种桥梁，通过对创新者提供知识产权保护进而促进中国的现代化。（注：刘春田在“创新：知识产权和中国现代化论坛”的讲话，中国人民大学和飞利浦公司主办，2005年6月。）该论述将创新和知识产权设定为二者，即创新设定为前提，知识产权制度设定为保护创新进而促进创新、鼓励创新的制度
2、手段。在创新和知识产权的关系中，创新是形成知识产权作为权利存在的重要基础，应运而生的知识产权制度又反过来成为鼓励创新的重要保障。也有学者认为：创新的概念是个不断发展的过程，认为创新本身指引入或者产生某种新事物，并且造成变化。同时认为创新分为三种类型：技术创新、管理创新和制度创新。（注：成思危：“经济大讲堂”，http: /news. xinhuanet. com/fortune/2005-10/13/content_3613140_2. htm，2005年10月13日。）在其论述中，知识产权是包含在制度创新里面的，知识产权为制度创新的一部分。在这里，创新为宏观概念或上位概念，而知识产权在其演进
3、的过程中被吸收。事实上，本文认为这两种观点是对创新概念切入的角度不同，比如对其从微观和宏观角度的思考。决策者们更进一步认为：创新是民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力，全面实施科教兴国战略，加速全社会的科技进步，关键是要加强和不断推进知识创新、技术创新（注：江泽民在国务院全国技术创新大会上的讲话，1999年。），世界未来的竞争就是知识产权的竞争（注：温家宝视察海尔、海信、青岛啤酒等大型企业集团时的讲话，2004年6月。）。这些表述说明决策者们将创新作为一个内核，而知识创新、技术创新分属于创新的不同环节。追求这个内核，实际是对我国经济发展的原动力的探寻，或是探寻促进我国当前经济发展的内生力并
4、追求今后经济的可持续性发展，因此决策者们的话题已远在法学研究之上。在众多的学说面前，本文仅尝试性地对创新的发展脉络以及创新和知识产权的关系进行描述并论述创新的最初发展环节：小传统知识的存在以及社会对小传统知识的知识产权保护的忽略。一、创新概念动态过程的尝试性描述提到创新，人们习惯于将技术和创新连结在一起。事实上技术创新只是创新概念所涵盖的层面之一。对于创新的概念讨论，往往是不同的词语和创新的连结，比如思想创新、科学创新等等。学者们也从经济学、社会学和哲学等视角明确了多种创新的定义，比如有学者从社会学角度认为，创新是在人类社会生产劳动实践中取得的那些对人类社会进步及人的发展具有长远而巨大的促进与
5、加速作用的一类杰出成果。创新在本体上是一个系统的发展与结构的优化过程。（注：陈玉和：“创新的概念、创新的发生与创新教育模式”，载煤炭高等教育2001年3月，第69页。）创新在经济学上的含义，是指建立一种新的生产函数，把一种关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系。因此经济发展的“创新理论”就是指不断地实现这种新组合的经济发展过程。（注：林晶：“创新概念进入科学哲学论域的认识论意义”，载东北师大学报(哲学社会科学版)2004年第5期。）这些概括有其意义，但是我们仍然试图将创新和其前缀分开，从创新的本义入手。在本质上，创新实际上指两个含义：一是抛开旧的，创造新的。二是指创造性、新意等。（注：
6、引自现代汉语词典，商务印书馆1996年出版，第198页。）在这两个含义中，前者倾向于宏观上的指代，暗含着精神，更具有抽象意义，后者则指向具象化的实物，往往和具体事物的评价指数结合在一起。当讨论创新和知识产权的关系时，我们更为关注的是前一个层面的含义，即当今中国需要的多种层面、多种意义上的创新以及如何完善现有的知识产权制度、加强知识产权保护来鼓励创新。对于后者，由于可以用现有的知识产权的权利属性加以涵盖，比如著作权要求的独创性、专利权要求的创造性等，因此，本文不作重点讨论。着眼于第一个含义，抛开旧的，创造新的，即宏观意义上的创新，创新实际上体现了一个动态的从无到有的过程。在这个过程中，首先产生精
7、神上的蓝图和意愿，其次着手实施这种意愿，并多次完善直至得到成果，最后当整个成果为人们所普遍接受形成社会现象时，制度随之诞生，对这种新产生的社会普遍现象予以规范调整，并从中抽象出具有普适性的规则，建立对违反制度行为的相应处罚措施。对这个动态的过程加以分析，创新的过程实际上是知识创新、技术创新和制度创新的动态结合。结合创新概念的动态过程，我们可以对已存在的创新的定义进行梳理。创新的概念最早由熊彼特(J. A. Schumpter)在1912年的经济发展理论一书中首次提出。由于他在提出这个概念时主要以企业为研究对象，并对技术和经济的互动关系进行了深入研究，该概念又被认为是技术创新的始祖。（注：刘庆有
8、、卜琳华、邹卫东：“论企业技术创新的概念、原则和模式”，载科技与管理1999年第1期，第60页。）这也是导致人们提到创新时最先思考技术创新的原因之一。因此，对技术创新的概念论述颇丰。1962年伊偌思(J. L. Enos)指出技术创新是几种行为综合的结果。以及技术创新是作为创新主体的企业在创新环境条件下通过一定的中介而使创新课题转换形态、实现市场价值的一种实践活动。（注：欧阳建平、曹志平：“技术创新定义综述及定义方法”，载中南工业大学学报(社会科学版)2001年12月，第350页。）英国学者弗里曼认为创新包括与新产品(或改良产品)的销售或新工艺(或改良工艺)、新设备的第一次商业性应用有关的技术
9、、设计、制造、管理以及商业活动。美国学者缪尔塞认为技术创新是以其构思新颖性和成功实现为特征的有意义的非连续性事件。美国国家科学基金会(NSF)认为技术创新是将新的或改进的产品、过程或服务引入市场。我国学者傅定骥认为技术创新就是企业家抓住市场的潜在盈利机会，以获得商业利益为目标，重新组织生产条件和要素，建立起效能更强、效率更高和费用更低的生产经营系统，从而推出新的产品，新的生产(工艺)方法，开辟新的市场，获得新的原材料或半成品供给来源或建立企业的新的组织，它是包括科技、组织、商业和金融等一系列活动的综合过程。我国政府的官方定义认为技术创新是指企业应用创新的知识和新技术、新工艺，采用新的生产方式和
10、经营管理模式，提高产品质量，开发生产新的产品，提供新的服务，占据市场并实现市场价值。（注：缪沾：“关于技术创新概念的研究”，载云南科技管理2001年第5期，第23页。）从上面多种定义不难看出，学者们在研究创新的概念时往往将创新的动态过程知识创新、技术创新和制度创新混合在一起进行侧重点不同的诠释，把所有层次的创新都以技术创新的概念来统称。仅就单纯的技术创新层面的定义来看，英国学者弗里曼和我国政府的官方定义较为合适。而美国学者缪尔塞的定义最符合本文对于创新的动态完成过程的思考。本文认为，创新是知识创新在实践中技术手段的实现并最终形成社会制度的动态全过程，知识创新、技术创新和制度创新是创新活动发生、
11、发展直至完成的重要环节，是创新定义中不可缺少的组成部分，三者的动态结合构成完整意义上的创新。在探讨创新和知识产权的关系时，必须将三者结合在一起加以分析。创新作用与知识产权上的关系实际上就是从知识创新到最终形成知识产权制度的全过程。如果将知识产权作为一个法学概念来理解，知识创新是使知识产权权利存在的基础。如果将知识产权作为一个制度来理解，那么应该说知识产权制度的设立就是人类的知识创新。而科学创新、管理创新等分属各个领域，和知识产权并不发生法学意义上的联系。二、知识创新的两个系统在创新的三个层面中，知识创新是创新的最重要的层面，是“智慧之火”，是水之源，木之本。知识是人类对客观世界的基本认识。有学
12、者认为首次出现的知识创新词语组合是十多年前Entovation International公司注册的商标“知识创新”Knowledge Innovation。（注：马驰等：“也谈知识创新”，载华东科技1998年第9期，第23页。）知识创新的首次结合出现在知识产权的视野里，似乎预示着知识创新对知识产权制度创新的呼唤。通常认为，将知识创新进行完整定义的是毕业于麻省理工学院(MIT)的学者Debra M. Amidon于1993年提出的见解，他认为知识创新是：通过创造、演进、交流和应用，将新的思想转化为可销售的产品和服务，以取得企业经营成功、国家经济振兴和社会全面繁荣。1997年，该学者在其专著面向
13、知识经济的创新战略认识的觉醒中将知识创新上升为知识创新战略。（注：见注释(11)。）在知识创新中，各类知识均不同程度存在着更新和完善，以及从无到有、去粗取精的发生和发展过程，正是这种知识创新特有的前进过程促进知识产权制度的形成及创新，知识创新并不以其主体的社会层次为划分标准。但是，在知识创新和制度创新相结合完成制度创新动态全过程的时候，制度这一上层建筑的抽象系统却人为地按照知识创新主体的社会层次的不同对知识创新的完成区别对待。因此有学者也称来自于社会不同阶层的人群的知识所形成的文化分别为精英文化(上层文化)和通俗文化(下层文化)。本文采用芝加哥大学人类学家雷德斐尔德(Redfield)在乡民社
14、会与文化(1956年)中的提法，将这些来自于不同社会层次的知识划分为大传统知识(great tradition)与小传统知识(little tradition)，分别代表着知识中制度化的正统品格、民间化的民众品格。（注：范军：“中国文学的菩萨世界”，载中华读书报2005年4月20日。）在多层社会结构中，从知识创新到知识产权制度创新的最终完成，必须包含大传统知识知识创新的知识产权保护体系与小传统知识知识创新的知识产权保护体系两个方面，二者缺一不可。由于历史的原因，我们习惯于将大传统知识视为知识，对大传统知识进行的知识创新视为创新。因此，对大传统知识的制度保护以及大传统知识的知识创新的制度保护均已
15、在我国多个领域发展完善。对小传统知识，由于其所具有的民众品格，在我国既有的文化中，存在着财产权利个体归属指向的先天困难或者这种指向易被人们忽略。因此这部分知识，尽管其价值性得到社会的认同，但因其财产所有权主体不明确、知识价值性难以量化等诸多原因，以及长期以来在生活中被人们普遍使用的社会现状，因此被漠视为自然的和共有的。这类知识的形成和创新最后融入社会常识和社会习俗，往往处于自然传播和无偿使用的习惯之中。对小传统知识认识的欠缺直接导致了其制度保护两个层面的欠缺，即对小传统知识的制度保护和对小传统知识知识创新的制度保护。本文笔者的思路是思考知识创新的保护应当同时思索两种知识体系的保护，即已形成制度
16、化的知识的创新保护和具有民间品格的非制度化的知识的创新保护。事实上，小传统知识恰恰是最活跃和最能体现我国民众文化特色的知识。作为小传统知识的组成部分之一，2001年联合国教科文组织提出了非物质文化遗产这一概念，它把各民族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间，纳入到文化的视野中并提出了相关的知识产权保护。非物质文化遗产特别强调：一向不被视为知识的口头传统，以及作为文化载体的语言、传统表演艺术、民俗活动、礼仪、节庆、有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践、传统手工艺技能以及用于与上述表现形式相关的文化空间，均应列为知识产权保护的范围。（注：“编者按”，载人民日报(海外版)2005年4月27日。）这种概念对于推动将小传统知识，即具有民众品格知识的创新和知识成果纳入到知识产权制度体系中，实现两
